עוד טענו התובעים, כי שגה בית משפט קמא בקביעתו כי המבטחת פטורה מחובתה מאחר שהמעשים בגינם הוגשה התביעה נעשו בזדון, תוך מרמה והפרת אמונים. נטען, כי בכל הנוגע להעברת הכספים לחברה הבת, נהג פינקוביץ ברשלנות ולא מתוך מרמה. לחלופין נטען, כי גם אם הכיסוי הביטוחי של פינקוביץ נשלל בשל ביצוע מעשים מכוונים, אין בכך כדי לשלול את הכיסוי הביטוחי של יתר הדירקטורים שהתרשלו בכך שלא פיקחו על מעשיו.
באשר לטענה לפיה החברה הפרה את חובת הגילוי כלפי המבטחת, טענו התובעים כי בית משפט קמא שגה בקבעו כי "בשים לב להתנהלותו של מר פינקוביץ ... מן הסתם חטא לאמת גם במצגיו לחברת הביטוח – ויש ממש בטענת מגדל כי הפוליסה אינה בתוקף בשים לב למידע המטעה שנמסר לה" (פסקה 194 לפסק הדין קמא). נטען כי המבטחת לא הוכיחה טענתה כי הופרה חובת הגילוי, והעובדה שפינקוביץ הציג מצגי שווא לדירקטוריון, להורים וליועצים אינה הוכחה מספקת לקביעה שהפר את חובת הגילוי כלפי המבטחת. מכל מקום, נטען, גם אם פינקוביץ הפר את חובת הגילוי, אין בכך כדי לשלול את הכיסוי הביטוחי מיתר הדירקטורים.
לעניין הכיסוי הרטרואקטיבי, וקביעת בית משפט קמא כי טענה זו לא עלתה בכתב התביעה, נטען כי אמנם בכתב התביעה המתוקן (כמו גם בכתב התביעה המקורי) צוין כי יש להטיל על המבטחת חבות מכוח הפוליסה, אך לטענת התובעים יש לקרוא לתוך הפוליסה את הכיסוי הרטרואקטיבי. בנוסף, טענו התובעים כי סוגיית הרטרואקטיביות נדונה בהרחבה במהלך ההליך, והמבטחת אף השיבה לגופה של טענת התובעים, כך שגם אם המדובר בהרחבת היריעה ושינוי חזית, הדבר נעשה בהסכמה מכללא.
נוכח האמור, מבקשים התובעים כי תבוטלנה קביעותיו של בית משפט קמא הנוגעות לחבות המבטחת, וכי המבטחת תחויב מכוח הפוליסה בכל הנזקים הנובעים מהמעשים והמחדלים הרשלניים המיוחסים לדירקטורים כמפורט לעיל.
- בתשובתה, סמכה המבטחת ידיה על קביעותיו של בית משפט קמא, והדגישה כי הרציונל הכלכלי-ביטוחי העומד ביסוד החריג הקבוע בסעיף 4.14.3 לפוליסה הוא מתן אפשרות למפרק, כונס או מנהל מורשה להגיש תביעות במצב של פירוק או חדלות פירעון של המבוטח, ובכך לשמש פה לנושים (צדדי ג'). מצב זה, כך נטען, אינו דומה כלל לנסיבות מינויו של רו"ח דרמן, שכן החברה לא הייתה על סף קריסה כלכלית עובר למינויו, והמינוי הוא פרי הסכם בין התובעים לבין פינקוביץ בלבד, ולא הסדר המחייב את כלל הנושים. הובהר, כי רו"ח דרמן לא היה "זרועו הארוכה" של בית המשפט, לא נדרש לדווח לבית המשפט, בית המשפט לא שימש כמנחה ומפקח על פעילותו, וככלל – מינויו של רו"ח כמנהל מפעיל אינו דומה למינוי של מנהל מורשה, כמשמעו בדברי החקיקה הנזכרים לעיל. נטען, כי התובעים ידעו היטב כי רו"ח דרמן מעולם לא מונה ולא שימש ככונס נכסים או כמפרק, ולכן ביקשו להכתירו בתואר "מנהל מורשה" וכך לנסות ולהיכנס בשערי הפוליסה.