ה.2.5. דיון והכרעה
- בפתח הדברים אדגיש כי טענותיו של פינקוביץ, בעיקרן, מופנות כלפי קביעות עובדתיות שנקבעו על-ידי בית משפט קמא, שאין מקום להתערב בהן. בית המשפט התרשם מעדויותיהם וממצאיהם של רו"ח דרמן, מר דייג ורו"ח בילו, ועל בסיס התרשמות זו וראיות נוספות קבע כי: "הוכח מעבר לכל ספק כי החל משנת 1999 ואילך ... פינקוביץ הפר חובה זו [חובת האמונים, צ.ז.], ופעולותיו, לא רק שלא נעשו לטובת החברה, אלא שנעשו בניגוד לטובתה" (פסקה 153 לפסק הדין קמא). טענותיו ועדותו של פינקוביץ נדחו על-ידי בית משפט קמא, וגרסתו והסבריו לפעולות השונות בגינן נתבע נמצאו לא מהימנות. כאמור, בממצאים אלו לא מצאתי להתערב, חרף חזרתו של פינקוביץ על גרסתו וטענותיו גם בפנינו.
- ואולם, השאלה המרכזית שמתעוררת נוכח קביעתו של בית משפט קמא לפיה פינקוביץ גרם למלוא הנזק הנטען על-ידי התובעים עת שהפר את חובת האמונים שלו כלפי החברה, היא זו: האם מעשיו אלה אינם נכללים גם בגדר עוולת הרשלנות והאם לא ניתן לחייבו בסכום הנזק שנתבע בגין עילה זו. מפסק דינו של בית משפט קמא עולה כי המדובר בשתי עילות תביעה נפרדות ושונות, ואין האחת מכילה את רעותה. משכך, ומשעה שפינקוביץ נמצא כמי שהפר את חובת האמונים, לפי פסיקת בית משפט קמא הוא אינו יכול להיחשב כ"רשלן", ויש לחייבו אך ורק בגין הסכום הנתבע בעילת הפרת חובת האמונים.
- השקפתי בסוגיה זו שונה. הלכה היא כי התנהגות רשלנית היא התנהגות הסוטה מהסטנדרט הראוי, גם כשהיסוד הנפשי שהוביל להתנהגות זו הוא כוונה או זדון:
"לרשלנות כעילת תביעה בנזיקין משמעות רחבה יותר ופירושה התנהגות הנופלת מסטנדרט מסוים שנקבע בדין. המבחן הוא אובייקטיבי .... התנהגות שאינה תואמת את קנה המידה האובייקטיבי מהווה רשלנות ואחת היא אם המניע להתנהגות זו הוא רצון מכוון, או אי אכפתיות או חוסר תשומת לב" (אמנון רובינשטיין ודניאל פרידמן "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" ספר דניאל: עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 881, 887 (התשס"ח); פורסם במקור בהפרקליט כ"א 61 (1964)).
עמדה זו עוגנה בפסיקה, ובית משפט זה מצא כי עוולת הרשלנות מתקיימת גם במקרים בהם נקבע כי ההתנהגות המזיקה הייתה מכוונת. כך למשל, בע"א 593/81 מפעלי רכב אשדוד בע"מ נ' ציזיק, פ"ד מא(3) 169 (1987), נקבע כי קציני ים ששבתו לא רק יכלו לצפות שייגרם נזק לצד שלישי עקב השבתת האניות, אלא הם חזו את הנזק והתכוונו שאותו צד שלישי יינזק, וכי התנהגותם זו הייתה משום הפרת חובה בגדר עוולת הרשלנות. בדומה, בע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69 (1999), נדונה תביעה של ילדים נגד אביהם בגין נזקים נפשיים שנגרמו להם משזנח אותם. נטען כי האב התרשל והפר את חובת הזהירות כלפי ילדיו, ומשכך עליו לפצותם. בית המשפט קבע כי "העובדה כי האב חדל מלדאוג לילדים מתוך כוונה אינה גורעת מן האפשרות כי נתקיים יסוד ההתרשלות. כי ההתרשלות, במובנה הטכני, יכולה לכלול גם מעשים ומחדלים מכוונים, משום שהמבחן לקיום ההתרשלות הוא אי-הסבירות של ההתנהגות והצפיות של הנזק" (בפסקה 13 לפסק דינו של השופט אנגלרד; וראו גם: יצחק אנגלרד "אחריות עובדי ציבור בנזיקין" ספר דניאל: עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 901, 907 (התשס"ח)). בנוסף, גם בפרשת בנק צפון אמריקה, בה נדונה אחריותם של דירקטורים, נקבע במפורש כי "אין מניעה כי אותה התנהגות עצמה תהא בה גם הפרת חובת הזהירות וגם הפרת חובת אמונים" (עניין בנק צפון אמריקה, פסקה 75).