המערער כי מסר את כל המסמכים. על פסק-דין זה הוגש הערעור שבפנינו לאחר שניתנה לכך רשות ערעור על-ידי בית-המשפט המחוזי.
- לפני שאפנה לדון בטענות הצדדים מן הראוי למקד את הדיון. להבנתי, שתיים הן השאלות המתעוררות בערעור זה: האחת, שאלת פרשנות המונחים "בהחזקתו או ברשותו" המופיעים בסעיף 43. השנייה, שאלת קיומה ואופייה של הביקורת השיפוטית על ביצועם של צווים שהוצאו מכוח סעיף 43, ככלל, ולגבי שני הצווים שהוצאו בענייננו, בפרט. שתי שאלות אלה הן שנותרו לדיון על רקע הדיונים שהתקיימו עד כה בין הצדדים בנושא הצווים נושא דיוננו.
נקודת המוצא לדיון בשאלות אלה היא זו שנקבעה על-ידינו בפסק-הדין הראשון [1]. שם נקבע כי למערער כחשוד אין עומדת זכות השתיקה ככל שהדבר נוגע למסמכים שנצטווה בצו שיפוטי להמציא, אלא שעומד לו חיסיון מפני הפללה עצמית. המערער הצהיר בדיונים שהתנהלו הן בפני בית-משפט השלום בתל-אביב-יפו הן בפני בית-משפט השלום בפתח תקווה, כי הוא אינו טוען לחיסיון מפני הפללה עצמית בנוגע למסמכים אשר הוא הצטווה בצווים להמציאם. מכאן עולה המסקנה, וזו תהיה ההנחה בפסק-דין זה, שאין במסמכים המבוקשים בצו הראשון והשני כדי להפליל את המערער.
עובדה נוספת שיש להדגיש כבר בתחילת הדברים נוגעת גם היא לשני הצווים שבמחלוקת - הצו הראשון והצו השני. הן בדיון הקודם הן בדיון בפנינו לא הייתה מחלוקת בדבר חוקיותם, לרבות סבירותם, של הצווים. משמעות הדברים היא שנתקיימו תנאי סעיף 43 להוצאת כל אחד מן הצווים.
- סעיף 43 קובע שני תנאים מצטברים שעל התביעה לשכנע בהתקיימותם על-מנת שבית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו ויוציא צו כמבוקש: האחד, נחיצותו של החפץ לצורכי חקירה או משפט. השני, התקיימותה של הנחה שלפיה אותו החפץ נמצא בהחזקתו או ברשותו של האדם המיועד לקבל את הצו. אלה שני תנאים הכרחיים, אך התקיימותם של שני תנאים אלה אינה מובילה בהכרח להוצאתו של צו, כמבוקש על-ידי התביעה. הוצאת צווים מכוח סעיף 43 כפופה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. בית-המשפט "רשאי" להוציא את הצו, אך אינו חייב. כבר בפסק-הדין הראשון [1] ציינו כי הוצאת צווים מכוח סעיף 43 אינה צריכה להיעשות כדבר שבשיגרה. זו הייתה גם עמדת התביעה בפנינו במהלך הדיון הקודם, והיא חזרה עליה בדיון בפנינו. כך אמרנו בעניין זה בפסק-הדין הראשון [1]:
"המערערת ציינה בפנינו כי המשטרה אינה נוהגת, בדרך-כלל, לבקש מבית-משפט צווים מכוח סעיף 43 המופנים כלפי חשודים בעת חקירתם. היא עשתה כן בענייננו בשל נסיבותיו המיוחדות - מגורי המשיב בבית אביו, אשר עומדת לו כחבר-כנסת חסינות בפני חיפוש. אכן, דרך המלך העומדת בפני הרשויות להתחקות אחר מסמכים המצויים ברשותו של אדם היא הדרך של חיפוש המתבצע לפי הוראות החוק. זו גם הדרך הקצרה והאפקטיבית להגיע אל מסמכים הנמצאים ברשותו של אדם, משום שהפרוצדורה של השגת מסמכים בעקבות הוצאת צו על-פי סעיף 43 הינה ארוכה (בשל זכותו של החשוד לפנות לערכאות בבקשה לבטל צו זה), ובמהלכה אובד אפקט ההפתעה הגלום בחיפוש. גישה שיגרתית של בקשה מטעם גורמי החקירה להוצאת צו להמצאת מסמכים לפי סעיף 43 המופנה אל חשוד גם אינה ראויה, כשברור מהנסיבות שמבקשים ממנו מסירת מסמכים שיש בהם להפלילו. עם זאת אין לשלול הוצאת צו כאמור באותם מקרים שבהם החיפוש אינו אפשרי או שאינו אפקטיבי מסיבה זו או אחרת" (שם, בעמ' 767).