אכן, שימוש שיגרתי בסעיף אינו ראוי. כשקיימות למשטרה דרכים להגיע בכוחותיה אל מסמכים הדרושים לה, אין הצדקה שהמלאכה או הטרחה בהמצאתם תוטל על הפרט בין שהוא חשוד ובין שלאו. אין לשכוח כי הוצאתו של צו מכוח סעיף 43 גוררת חובה למסור חפצים אשר עלולה לגזול, לעתים, מאמץ וזמן, ואף להיות כרוכה בהוצאות כספיות ובהשקעות ובמשאבים אחרים. פגיעה כזו תהיה מוצדקת רק באותם המקרים שבהם הוצאתו של צו כנגד אותו האדם, או קבוצת בני-אדם אשר הוא משתייך אליה, הינה האפשרות הסבירה להתחקות אחר החפצים הדרושים לצורכי חקירה או משפט. בהפעילו את שיקול-דעתו אם להוציא את הצו להמצאת מסמכים, ייתן בית-המשפט משקל גם למידת המאמץ, להוצאה הכספית ולהשקעת הזמן הכרוכות במילוי הצו מצד האדם הנדרש לבצעו. בהתאם, ייתכנו נסיבות שיהיה די בהן כדי שלא תוצדק הוצאת הצו למסור חפצים מכוח סעיף 43. יכולה להיות חשיבות גם למידת הנגישות של האדם שנגדו מתבקש הצו למסירת חפץ, לעומת נגישותם של אחרים, כגון מקרה שיש לאדם - עד או חשוד - יתרון בשליטה בחפץ הדרוש לצורכי החקירה או בנגישות אליו. כעיקרון, רק כשהדרישה המופנית אל אדם להמצאה של חפץ היא סבירה מבחינת נגישותו אליו ומבחינת המאמץ וההוצאה הנדרשים ממנו, יהיה מקום להוציא נגדו צו לפי סעיף 43.
נזכיר כי ייתכנו מקרים שבהם תיתכנה חלופות אחרות להוצאת הצו, אשר פגיעתן באוטונומיה של החשוד הינה קטנה יותר, ואם יסכים להן החשוד, יהא על בית-המשפט,
ככלל, להעדיפן על פני הוצאתו של צו. כך למשל במקרים שבהם החפצים המבוקשים הינם מסמכים הנוגעים לפעולות בחשבונות הבנק של אדם אשר הבנק מסרב למוסרם בהיעדר הסכמת בעל החשבון. אם יסכים בעל החשבון לחתום על הסכמה לכך שהבנק ימסור את המידע ישירות למשטרה - תהא דרך זו עדיפה על הדרך של הוצאת צו למסירת המסמכים.
לא הזכרנו לעיל אלא את מקצת השיקולים אשר בית-המשפט עשוי ליתן להם משקל בבואו לשקול אם להוציא צו לפי סעיף 43. בענייננו שלנו לא הייתה מחלוקת שהצווים הוצאו כחוק, וכי גם הפעלת שיקול-הדעת במתן הצו להמצאת המסמכים על-פי שני הצווים הייתה כהלכה. נעבור אפוא לדון בשתי השאלות שהצגנו לעיל, ותחילה לפרשנות "בהחזקתו או ברשותו" אשר בסעיף 43.
"בהחזקתו או ברשותו"
- סעיף 43 קובע כי ניתן לצוות על אדם להמציא חפץ אשר לפי ההנחה נמצא "בהחזקתו או ברשותו". השאלה שבמחלוקת היא אם חלה על אדם - עד או חשוד - החובה להתחקות אחר מסמכים הנמצאים בשליטתו - הגם שלא בהחזקתו המיידית - ואשר נצטווה למוסרם בצו מכוח סעיף 43 ולהמציאם, או שמא החובה החלה עליו היא למסור חפצים הנמצאים בחזקתו הפיזית בלבד, כאלה הנמצאים על גופו או בחצריו. שאלה זו אינה נוגעת לנושא זכות השתיקה הקנויה לחשוד הנדרש בצו בית-משפט להמציא חפץ או להציגו, לרבות מסמכים. בנושא זה הכרענו בפסק-הדין הראשון [1], ובו קבענו כי זכות השתיקה אינה חלה על מסירתם או הצגתם של מסמכים שבית-המשפט מצווה על חשוד להמציא. מה שעומד לחשוד במקרה כזה הוא חיסיון מפני הפללה עצמית. בענייננו הודיע המערער שאין במסמכים המבוקשים בשני הצווים כדי להפלילו. המחלוקת שנותרה בין הצדדים היא אך ורק ביחס להיקף החובה המוטלת על אדם, חשוד או עד, בשעה שהוא מצטווה על-פי סעיף 43 למסור מסמכים. שאלה זו צריכה להיבחן על יסוד ההנחה שצו מכוחו של הסעיף עשוי להיות מופנה אל כל אדם בין שהוא חשוד ובין שמעמדו הינו של עד סתם. השוני האחד הוא שככל שמדובר בחשוד, תחולנה בצד הצו גם הוראות חוק אחרות שנועדו להגן על זכויותיו של החשוד.
- דעתי היא כי לשון סעיף 43, תכליתו וההיסטוריה החקיקתית שלו מלמדות כי יש לראות במונחים "בהחזקתו או ברשותו" כחלים גם על חפצים אשר למקבל הצו הכוח והשליטה המאפשרים לו את המצאתם. הכוונה היא לחפצים אשר יש לו נגישות אליהם או שהם בידי אדם מטעמו, ומכל מקום, שעל-פי רצונו הוא יכול להגיע להחזקה בהם.