מן המסמכים הנזכרים בצווים, לא נבדקה על-ידיו לעומקה. מכאן חששו שהמערער לא יוכל להמציא חלק מן המסמכים.
היה ראוי כמובן שהדבר ייבדק על-ידי המערער עם קבלת הצווים, וכל טענה בקשר לאי-יכולת להמציא מסמך כלשהו תובא לידיעת בית-המשפט במסגרת כלל הטענות ובהזדמנות הראשונה. כשקיימת התנגדות למילוי צו של בית-המשפט כלשונו, על המתנגד לכך להעלות את מלוא טענותיו ונימוקיו להתנגדותו בהזדמנות הראשונה. אין זה מתקבל על הדעת שלאחר תום הדיון בהתנגדות יועלו נימוקים אשר זכרם לא בא עד לדיון בערכאה העליונה, ערכאה שלישית הדנה בעניין. טענה בדבר היעדר השליטה של המערער במסמכים לא נטענה בבית-המשפט המחוזי, וממילא אין לכך התייחסות מצדו. נדגיש עוד כי זהו גלגול שני של הפרשה, שעבר את שלוש דרגות מערכת בית-המשפט, ורק בסוף הטענות בערכאה העליונה, בתשובה לטענות המדינה, הועלתה הטענה האמורה. אין ספק שהיא הועלתה באיחור, עם זאת ועל-אף כל מה שאמרנו לעיל אנו מבקשים להשאיר פתח למערער לפנות שוב לבית-המשפט באותם מקרים שבהם יוברר שעל-אף כל מאמציו של המערער נבצר ממנו להשיג ולהמציא מסמך מהמסמכים הנכללים בצווים. ראוי להשאיר פתח זה למערער רק מחמת החשש שמא נוציא מתחת ידינו צו אשר אינו ניתן לביצוע, על כל התוצאות הקשות העלולות להתלוות לכך. בנסיבות ענייננו יהיה הנטל על המערער לשכנע את בית-המשפט בכך. אך יהא הדבר ברור, שבשלב זה כוונתנו הינה אך למסמכים שאין באפשרות של המערער לתפוס בהם חזקה ולמוסרם אף אם יעשה כל שניתן לעשות כדי לבצע זאת. הדבר ימצא את ביטויו בנוסח האופרטיבי של פסק-הדין (בפיסקה 21 להלן).
הביקורת השיפוטית
- נוכח הדברים דלעיל שאלות הנוגעות לאופי הביקורת השיפוטית על קיומו של צו שהוצא מכוח סעיף 43 ולהיקפה של ביקורת זו, אינן מתעוררות במלוא חריפותן בענייננו. כאמור, פרט למקרים שיוכח בהם שאין באפשרות המערער להגיע אל מסמכים הנכללים במסגרת המסמכים שעליהם חלים הצווים, על המערער להמציא את כל המסמכים המבוקשים. עם זאת ייתכן שתהיה מחלוקת בשאלת יכולתו של המערער להמציא מסמכים או בשאלות אחרות הנוגעות למילוי הצווים, והואיל וזו הפעם הראשונה שבה נדרש בית-משפט זה לעניין הביקורת השיפוטית על מילוי צווים לפי סעיף 43, אבקש לומר דברים אחדים בנושא זה.
- המערער טען בפנינו כי אין קיימת לבית-המשפט הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על אופן קיומו של צו מכוח סעיף 43 ועל היקף השתרעותו. לגישתו, משעה