עוד נקבע, כי אין מקום לקבוע באופן קטגורי ביחס לפרט זה או אחר שחסר, כמלמד על העדר מסוימות, מאחר שבנסיבות מסוימות הוא עשוי להיות טפל ליתר פרטי העסקה (ע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן (24.7.2013)). עוד נקבע שם, כי החלפת טיוטות לשם חתימה על חוזה מפורט, אינה מלמדת בהכרח כי הצדדים נעדרים גמירות דעת, וכי אף אם ייתכנו הליכים נוספים לצורך השלמת פרטים בחוזה, אין בהליכים אלו כדי לגרוע מתוקפו של הסעד ההצהרתי לפיו נכרת חוזה מחייב (שם, בפסקאות 14 ו-30).
- שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב – גמירת דעת ומסוימות – הינם תנאים נפרדים אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים (ראו עניין תמגר, בעמ' 682; פרידמן וכהן, בעמ' 292). לעתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה (השוו: רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577, 588 (2001)). מנגד, היעדר מסוימות – בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי – עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים. לעניין זה יפים דבריהם של פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן (פרידמן וכהן, עמ' 303):
"אם מסכימים הצדדים כי עליהם להגיע להסכמה לגבי פרט עיקרי, קיימת הנחה כי לא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה".
מן הכלל אל הפרט
- נבחן כעת האם במקרה שלפנינו התקיימו יסודות החוזה, ובפרט הצעה וקיבול.
- לדברי התובע, בפגישתם ביוני 2010 היה זה רמי לוי שהציע לו להיות שותף עמו בחברה, תמורת מתן שירותי ייעוץ והשקעה, בכפוף לקבלת רישיון, והוא קיבל את ההצעה, בכך שהחל לעבוד על הבקשה לרישיון. לדידו, בפגישה זו סוכם עיקרון השותפות בין הצדדים, כאשר הוסכם כי הצדדים ידברו על הפרטים לאחר שיתקבל הרישיון (פרו' עמ' 38, שו' 5-4). עוד לדבריו, בפגישה ביום 19.11.10, במשרדו של רמי לוי בירושלים, סוכם באופן סופי חלקו בשותפות (שם, שו' 25), כאשר רמי לוי התחייב לו אישית כי יחזיק ב– 10% ממניות הנתבעת בתוך שנה (סעיף 52 לתצהיר דהן), אולם גם ההסכמה העקרונית שהגיעו אליה הצדדים קודם לכן מהווה הסכמה מחייבת (פרו' שם, שו' 30-28).
- לדברי הנתבע, התובע הוא זה שהציע כי לאחר התקשרות הנתבעת עם ספק מארח (לימים חברת פלאפון), תספק לה TCM שירותים שונים, בתמורה לקבלת אופציה או הקצאת מניות בחברה, במקום תשלום בפועל (סעיף 9 לתצהיר רמי לוי). לשיטתו, הוא קיים עם דהן מספר שיחות כלליות בעניין הצעתו, ואולם מעולם לא התגבשה הסכמה בנושא. הנתבע מכחיש מכל וכל את דברי התובע במייל ששלח ביום 19.11.10 לעו"ד אפרתי, לפיהם: "סיימתי ישיבה עם רמי וסוכם עם רמי שאכנס כשותף בעשרה אחוז בחברה" – ולגבי זה ציין, כי הדברים הכתובים במייל אינם נכונים כלל וכלל (סעיף 10 לתצהיר רמי לוי).
- אני מאמין לתובע, שעדותו הייתה קוהרנטית ומהימנה עליי, וגרסתו מתאמתת ומקבלת חיזוק מן ההשתלשלות העובדתית, ומהתנהלות הנתבעים בזמן אמת. ואבהיר.
- גרסתם של הנתבעים היא, כי אין הסכם בין הצדדים. אולם, הנתבעים אינם מסבירים, על סמך מה, לגרסתם, הכין עבורם התובע את הבקשה לרישיון, נתן להם שירותי ייעוץ בתחום התקשורת, והיה מעורב במשא ומתן באופן פעיל, ישיר ובלתי אמצעי עם פלאפון. רק לאחר שפנה אליהם התובע באמצעות מכתב מבאי כוחו, בתביעה לאחוזים במניות החברה – הציעו לו שכר ראוי, אולם אין בגרסת הנתבעים זכר להסכם שכר או הסכם לפי שעות עבור שירותי התובע, בטרם מתן השירות על ידו, או בטרם סיימו הנתבעים את היחסים עמו.
- בבקשה לקבלת רישיון ממשרד התקשורת, תחת הסעיף שכותרתו "התקשרויות חוזיות", נכתב: "רמי לוי תקשורת התקשרה עם גורמים בעלי יכולת מוכחת לאספקת ידע ושירותים. במסגרת זו, התקשרה רמי לוי תקשורת עם חברת TCM שתשמש חברת ייעוץ וניהול פרויקטים מתמחה בתחומי הטלקום..." (נספח 3 לתצהיר התובע, בעמ' 21. ההדגשה שלי – א' פ'). בעדותו אמר רמי לוי, כי הוא עומד מאחורי מה שכתוב בבקשה, אולם התקשה להסביר מדוע לגרסתו, למרות שכתוב בבקשה כי רמי לוי תקשורת התקשרה בהסכם עם TCM, ומה שכתוב נכון, אין כל הסכם כזה (פרו' עמ' 326-322). כאשר נשאל על כך עו"ד אפרתי הוא הודה, לבסוף, כי קיים הסכם: "יש פה התקשרות... אפשר להגיד הסכם, אני מסכים שאפשר להגיד הסכם" (פרו' עמ' 419, שו' 19-17).
- זאת ועוד. הטיוטות אשר הוחלפו בין הצדדים, הגם שלא נחתמו, מלמדות על ההסכמה העקרונית שהייתה ביניהם, כגרסת התובע. יש לזכור, כי הטיוטה הראשונה נשלחה לתובע לאחר שעו"ד אפרתי קיבל הודעה מהתובע בדבר הסיכום שלו עם רמי לוי על שותפות ב-10% מהחברה (הודעת המייל מיום 19.11.10 הנ"ל). במשך הזמן שחלף מהודעה זו ועד משלוח הטיוטה הראשונה שנוסחה על ידי עו"ד אפרתי (כחודש), לא תיקן עו"ד אפרתי או מי מטעם הנתבעים, את הרושם וההבנה שנוצרו אצל התובע בדבר הסיכום שהגיע אליו עם רמי לוי. לא זו בלבד, אלא שנשלחה לתובע טיוטת הסכם שאמורה לשקף את המשך הסיכום ביניהם. התנהלות זו של הנתבעים בזמן אמת מחזקת את גרסת התובע.
- על רקע זה, יש לראות את הטיוטה שנשלחה לתובע כהסכם מפורט של ההסכמה העקרונית שסיכמו ביניהם הצדדים קודם לכן. כך, ביום 21.12.10 שלח עו"ד אפרתי לתובע טיוטת הסכם שכותרתו: "הסכם אופציה להקצאת מניות". בחמישה ה"הואילים" הראשונים, הוגדרו עיקרי ההסכם: