[על אופיו המכונן של צו ההוֹרוּת לפי חוק הפונדקאות ראו גם, בין היתר: בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, פס' ל"ה לפסק הדין של השופט א' רובינשטיין [נבו] (18.9.2014) (להלן: עניין משה); דנ"א 1297/20, פס' 11 לחוות דעתו של השופט ד' מינץ; יחזקאל מרגלית "הוֹרוּת משפטית מן הדין ומן הצדק - גבולותיו הנורמטיביים הראויים של צו ההוֹרוּת הפסיקתי" משפטים מז 113, 123 (התשמ"ח) (להלן: מרגלית); כן ראו: המלצות ועדת מור יוסף, בעמ' 65; המלצות הצוות המקצועי, בעמ' 5. מנגד, לעמדה שלפיה צו הוֹרוּת שניתן לפי החוק להורים מיועדים עם זיקה גנטית הוא צו הצהרתי, ראו דנ"א 1297/20, בפס' 38 לפסק הדין של הנשיאה חיות. לעמדה זו אתייחס במפורט בהמשך].
- אם כן, לפי הדין הישראלי, בנסיבות שבהן אין זהות בין האם הגנטית לאם היולדת, כבענייננו, הזיקה הגנטית אינה מקנה בהכרח מעמד של הוֹרוּת משפטית.
מאחר וכאמור, חוק הפונדקאות אינו חל על פונדקאות חו"ל, נותרנו אפוא עם הצורך לדון ולהכריע בשאלה שלפנינו - האם בנסיבות הנדונות, קביעת הוֹרוּתה של אם גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי; או שמא הוֹרוּתה לפי דין נוצרת מאליה מכוח הזיקה הגנטית, כך שצו ההוֹרוּת בעניינה הוא הצהרתי גרידא. לכך אפנה כעת.
צו ההוֹרוּת בהליך פונדקאות חו"ל
- לשאלה הנדונה לעיל, אין תשובה ישירה ומפורשת בחקיקה או בהלכה הפסוקה. כאמור, חוק הפונדקאות מסדיר את סוגיית קביעת ההוֹרוּת רק ביחס להליכי פונדקאות שנערכים על-פי הוראותיו, שאינן חלות על הליכי פונדקאות חו"ל, כבענייננו; ואף טרם נפסקה בשאלה הנדונה הלכה של בית משפט זה.
בנסיבות אלו, סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, מורה כי יש להכריע בשאלה האמורה "בדרך של היקש".
- כידוע, "היקש מתקיים כאשר מנורמה משפטית מסוימת, אשר חלה על מצב עובדתי מסוים, נגזרת נורמה חדשה, אשר מוחלת על מצב עובדתי אחר, מפאת הדמיון בין שני המצבים. עיקרון ההיקש מבוסס אפוא על התפיסה, שלפיה מצבים עובדתיים שווים במהותם צריכים לקבל התייחסות משפטית שווה; בכך משלים ההיקש את החסר באופן קוהרנטי לשיטת המשפט, ואף מקדם בה את עיקרון השוויון" (אהרן ברק פרשנות במשפט - תורת הפרשנות הכללית 516-515 (1992) (להלן: ברק); עניין אסותא, בפס' 89 לפסק דיני). בתוך כך, שאלת הדמיון בין שתי המערכות העובדתיות מוכרעת, בעיקרו של דבר, על-פי תכלית הנורמה המיועדת לשמש מקור להיקש:
"השאלה היא אם תכליתה של הנורמה חלה לא רק על העובדות הנתפסות בלשונה, אלא גם על מערכת של עובדות המצויות מחוץ ללשונה. ביסוד ההיקש עומד מצב הדברים הבא: קיים חוק הקובע, כי בהתקיים תנאים א, ב ו-ג תתרחש תוצאה X. המסקנה הפרשנית הינה, כי החוק חסר באשר למצב שבו מתקיימים תנאים א, ב ו-ד. היקש מהחוק מתאפשר אם הפרשן יגיע למסקנה (הפרשנית) כי התנאים א ו-ב (המשותפים לנורמה הקיימת ולמצב החסר) הם העיקריים, ואילו התנאים ג (בנורמה הקיימת) ו-ד (במצב החסר) הינם טפלים. במצב דברים זה ניתן להקיש מהחוק ולקבוע כי אם מתקיימים תנאים א, ב ו-ד, התוצאה היא X.