[...]
מקרה מיוחד וחריף של דמיון הוא, כאשר בין המצב המוסדר למצב הבלתי מוסדר לא רק שקיים דמיון, אלא שמקל וחומר (a fortiori), אם במקרה המוסדר הפיתרון הוא פלוני, גם המקרה הבלתי מוסדר חייב לקבל פיתרון דומה" (ברק, בעמ' 518-517).
- בענייננו, אקדים ואומר כי אני סבורה שיש להקיש מהוראות חוק הפונדקאות, ולקבוע כי אף הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית בהליך פונדקאות חו"ל מותנית במתן צו שיפוטי, ואינה נוצרת מאליה מכוח זיקתה הגנטית.
- כאמור לעיל, חוק הפונדקאות קובע נורמה, בנוגע להליך פונדקאות שחוסה תחת הוראות החוק, שלפיה הוֹרוּת לפי דין של הורים מיועדים בעלי זיקה גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי, ואינה נוצרת מאליה מכוח זיקתם הגנטית.
נראה כי הרציונל לנורמה זו נעוץ בתפיסה, שלפיה אף על פי שנכרת בין האם הנושאת להורים המיועדים הסכם, שלפיו האם הנושאת תוותר על זיקתה ההורית לילד לטובת ההורים המיועדים; ואף על פי שהסכם זה אושר כדין לפי הוראות חוק הפונדקאות (ועל כך עוד יפורט בהמשך) - אין בעצם כריתתו של הסכם כזה כדי לנתק באופן סופי את זיקתה ההורית של האם הנושאת, וניתוק זיקתה כאמור צריך להיעשות בפיקוח שיפוטי, באמצעות צו שיפוטי. אכן, בכל הנוגע לצו הוֹרוּת לפי סעיפים 12-11 לחוק, "מטרתו של צו זה כפולה - לנתק את הזיקה של האם הנושאת ליילוד ולהסדיר סופית את הוֹרוּתם המשפטית של ההורים המזמינים" (מרגלית, בעמ' 123); "רק צו ההוֹרוּת [...] הוא היוצר את הניתוק הסופי" (עניין משה, בפס' ל"ה). בין היתר, תפיסה זו משתקפת בהוראות סעיף 13 לחוק הפונדקאות, שקובעות כי בתנאים מסוימים, באישור בית המשפט, האם הנושאת יכולה לחזור בה מהסכם פונדקאות שאושר כדין ולהפוך להיות אִמו המשפטית של היילוד, אך זאת רק בטרם ניתן צו הוֹרוּת להורים המיועדים.
מכאן, שצו ההוֹרוּת כאמור הוא-הוא אשר מנתק סופית את זיקתה ההורית של האם הנושאת.
- אם כן, ביסוד הוראות החוק מונחת תפיסה, שלפיה כריתת הסכם פונדקאות אינה מנתקת, כשלעצמה, את הזיקה ההורית של האם הנושאת ליילוד; וניתוק סופי של זיקתה צריך להיעשות בפיקוח שיפוטי, באופן שכרוך במתן צו לכינון הוֹרוּתם המשפטית של ההורים המיועדים, גם כאשר הם בעלי זיקה גנטית ליילוד.
נראה כי תפיסה זו קשורה ברציונל יסודי של חוק הפונדקאות, שעניינו הגנה על האינטרסים והזכויות של האם הנושאת, בשים לב למהות התהליך של נשיאת עובר ולידתו למען אחרים, על הקשיים הכרוכים בכך, במישורים שונים (ראו, למשל: בג"ץ 625/10 פלונית נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק ההסכמים, פס' 16, 25-24 [נבו] (26.7.2011); בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פס' 39 לפסק הדין של השופט מ' חשין [נבו] (23.12.2002) (להלן: עניין משפחה חדשה); המלצות ועדת מור יוסף, בעמ' 59-57, 75-68). כך, כאשר ניתוק הזיקה ההורית של האם הנושאת נעשה בפיקוח שיפוטי, בכוחו של בית המשפט לבחון כי האינטרסים של האם הנושאת זכו להגנה הנדרשת במסגרת הליך הפונדקאות כולו. לעומת זאת, אילו הוֹרוּתם המשפטית של ההורים המיועדים הייתה מוכרת מאליה משעת הלידה, אפשר כי היה בכך כדי להוביל, ממילא, לניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת - בהינתן שהמשפט הישראלי אינו מכיר, כאמור, במצב של למעלה משני הורים - מבלי לאפשר בחינה כי הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים של האם הנושאת נשמרו במסגרת התהליך.
- סיכום ביניים: חוק הפונדקאות קובע נורמה, שלפיה הוֹרוּתם לפי דין של הורים מיועדים בעלי זיקה גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי, וקביעת הוֹרוּתם כאמור כרוכה בניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת. ביסודו של דבר, נראה כי הנורמה הנדונה נועדה להגן על זכויותיה של האם הנושאת, בשים לב למהותו של הליך הפונדקאות. בתוך כך, נורמה זו מאפשרת לבית המשפט לוודא כי זכויות אלה והאינטרסים של האם הנושאת נשמרו במסגרת התהליך, בטרם תנותק זיקתה ההורית ליילוד. לעומת זאת, אילו הוֹרוּתם לפי דין של הורים מיועדים כאמור הייתה מוכרת באופן אוטומטי משעת הלידה, אפשר כי זיקתה של האם הנושאת הייתה מתנתקת מאליה, ללא פיקוח שיפוטי (בשים לב לכך שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של "הוֹרוּת משולשת").
- כפי שיבואר להלן, אני סבורה כי רציונלים אלו, אשר ניצבים ביסוד הנורמה הנדונה מחוק הפונדקאות, תקפים גם בענייננו, ואף מקל וחומר; וכי לפיכך יש להחיל בענייננו נורמה דומה בדרך של היקש מחוק הפונדקאות, ולקבוע כי הוֹרוּת משפטית של אם גנטית בנסיבות הנדונות טעונה כינון בצו שיפוטי.
- נראה כי תכלית הנורמה שנדונה לעיל, שעניינה הגנה על האינטרסים של האם הנושאת, רלוונטית גם בענייננו. גם במקרה דנן, כאשר הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית נקבעת בצו שיפוטי מכונן, אשר כרוך בניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת לפי הדין הישראלי, מתאפשר לבית המשפט לוודא כי האינטרסים של האחרונה נשמרו. כמו כן, אף בענייננו, הכרה אוטומטית בהוֹרוּת לפי דין של האם הגנטית מתוקף זיקתה הגנטית כשלעצמה, עלולה לנתק מאליה את זיקתה ההורית של האם הנושאת, ללא פיקוח שיפוטי כי נשמרו זכויותיה שלה, זאת בשים לב לכך שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של למעלה משני הורים (ראו בהקשר זה גם: המלצות הצוות המקצועי, בעמ' 13, 38 ו-42).
- יתרה מכך, נראה כי הרציונלים האמורים תקפים בענייננו מקל וחומר.
כך, חוק הפונדקאות קובע את הנורמה הנדונה, שנועדה כאמור להגן על האינטרסים של האם הנושאת, אף על פי שעצם ההתקשרות בהסכם פונדקאות לפי החוק טעונה אישור לכתחילה של ועדה ייעודית, אשר פעולתה ושיקוליה מוסדרים במסגרת החוק (להלן גם: ועדת האישורים; וראו סעיפים 7-2 לחוק הפונדקאות). בתוך כך, על ועדת האישורים לוודא כי מתקיימים שורה של תנאים, שנועדו להגן על האינטרסים של האם הנושאת. כך, יש לוודא כי הצדדים להסכם עשו אותו "בהסכמה ומרצון חופשי ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו" (סעיף 5(א)(1ז) לחוק); כי "לא קיים חשש לפגיעה בבריאות האם הנושאת ונקבע בהסכם לנשיאת עוברים כי לא ייעשו יותר משישה ניסיונות להשתלת הביציות המופרות באם הנושאת" (סעיף 5(א)(2) לחוק); וכי לא נכללו בהסכם תנאים שפוגעים או מקפחים את זכויות אחד מהצדדים או את זכויות הילד שייוולד (סעיף 5(א)(3) לחוק).