אם כן, אף על פי שהסכם פונדקאות לפי החוק טעון אישור לכתחילה של ועדה ייעודית, שנועדה, בין היתר, לוודא כי האינטרסים של האם הנושאת זוכים להגנה מספקת במסגרת ההסכם - החוק מוסיף וקובע נורמה, שלפיה ניתוק זיקתה ההורית צריך להיעשות בפיקוח שיפוטי, תוך כריכת הסוגייה בכינון הוֹרוּתם לפי דין של ההורים המיועדים, כמנגנון נוסף להגשמת תכלית ההגנה על האינטרסים של האם הנושאת. לפיכך, באספקלריה של תכלית זו, קל וחומר כי יש להחיל את הנורמה הנדונה בנסיבות של הליכי פונדקאות חו"ל, בהיעדר אסדרה או פיקוח לכתחילה על ההסכמים שבבסיסם ועל ההגנה על האינטרסים של האם הנושאת במסגרתם.
- לנוכח האמור, אני סבורה שיש להקיש בענייננו מחוק הפונדקאות, ולקבוע כי אימהוּת לפי דין של בעלת זיקה גנטית בנסיבות כגון דא מותנית במתן צו שיפוטי מכונן, אשר כרוך בניתוק הזיקה של האם הנושאת.
- לפני סיום חלק זה, יוער כי בפסק הדין בדנ"א 1297/20, ציינה הנשיאה חיות כי בהינתן "קשר ביולוגי" (שהוגדר שם בתור "קשר גנטי או פיזיולוגי") בין הורה ליילוד, הכלל הוא שהלידה כשלעצמה מכוננת את ההוֹרוּת (בפס' 30); כך שיש לראות בצו הוֹרוּת, שניתן לפי חוק הפונדקאות להורים מיועדים בעלי זיקה גנטית, כצו הצהרתי (בפס' 38). בהמשך לכך, הנשיאה חיות הוסיפה וציינה את הדברים הבאים:
"במאמר מוסגר אציין בהקשר זה כי ביום 1.6.2022 עדכנה היועצת המשפטית לממשלה כי בעקבות שינוי מדיניות שייכנס לתוקף החל מיום 1.9.2022, גם כשלאם המזמינה בהליכי פונדקאות חו"ל קיים קשר גנטי ליילוד, '[...] תידרש בעלת הביצית לכונן הוֹרוּת באמצעות צו הוֹרוּת פסיקתי' [...] מבלי להידרש לעצם שינוי המדיניות האמור ראיתי להבהיר כי צו ההוֹרוּת בעניינה של האם בנסיבות אלה - כמי שיש לה זיקה גנטית ליילוד - אך מצהיר על הוֹרוּת שנוצרה כבר במועד הלידה ואינו מכונן אותה. זאת בדומה לפסק הדין ההצהרתי שניתן לאב הגנטי בהליכי פונדקאות חו"ל" (שם, בפס' 40; ההדגשות הוספו).
- אמנם, דברים אלו ניצבים בניגוד לקביעתי דלעיל, שלפיה צו ההוֹרוּת לפי חוק הפונדקאות הוא מכונן, גם ביחס להורים מיועדים בעלי זיקה גנטית; ובהתאם, הדברים אינם מתיישבים עם מסקנתי, בדבר אופיו של צו ההוֹרוּת שניתן לאם גנטית בנסיבות כבענייננו. ברם, בראש ובראשונה, יש להדגיש כי בפסק הדין בדנ"א 1297/20 לא הועמדו לדיון שאלות של קביעת הוֹרוּת מכוח זיקה גנטית או פיזיולוגית, אלא "שאלות משפטיות באשר להוֹרוּת מכוח 'זיקה לזיקה' - מצב שבו אדם שאין לו קשר גנטי או פיזיולוגי (להלן יחד: קשר ביולוגי) ליילוד מוכר כהורהו מתוקף הקשר הזוגי שהוא מקיים עם ההורה הביולוגי" (שם, בפסקת הפתיחה; ההדגשה במקור). בהמשך לכך, דברים שצוינו בפסק הדין האמור בנוגע לקביעת הוֹרוּת שאינה מבוססת על "זיקה לזיקה" לא נדרשו להכרעה שם, ולפיכך גם לא נדונו באופן מקיף וממצה; ממילא, אין בדברים אלו משום הלכה מחייבת.
לעומת זאת, בפסק הדין בעניין אסותא - שם נקבע כאמור כי צו ההוֹרוּת לפי חוק הפונדקאות הוא מכונן - עמדו להכרעה שאלות הנוגעות לקביעת הוֹרוּת לפי דין של בעלי זיקה גנטית מזה וזיקה פיזיולוגית מזה; והקביעות בשאלת אופיו של צו ההוֹרוּת לפי החוק נדרשו להכרעה במחלוקת בין הצדדים. ממילא, בכל הנוגע לשאלת אופיו של צו ההוֹרוּת לפי החוק, פסק הדין בעניין אסותא (שניתן לאחר פסק הדין בדנ"א 1297/20), הוא בגדר הלכה מחייבת.
- למעלה אפוא מן הצורך, יוזכר כי אף לגוף הדברים, קיים קושי בקביעה שלפיה זיקה ביולוגית - גנטית או פיזיולוגית - מקנה בהכרח, באופן אוטומטי, מעמד של הוֹרוּת משפטית משעת הלידה. זאת, בין היתר, לנוכח ההנחה - שעליה אין חולק, גם לא בפסק הדין בדנ"א 1297/20 (ראו, לדוגמא, בפס' 48 לפסק הדין של הנשיאה חיות) - שלפיה הדין הישראלי אינו מכיר בהוֹרוּת משפטית של יותר משני הורים. ואכן, אם זיקה ביולוגית (קרי, גנטית או פיזיולוגית) מקנה בהכרח, כשלעצמה, מעמד של הוֹרוּת משפטית, הרי שכאשר הורים מיועדים בהליך פונדקאות הם בעלי זיקה גנטית ליילוד, נמצאנו מכירים אוטומטית בשלושה הורים לפי דין. לא בכדי אפוא, כמפורט לעיל, הוראות חוק הפונדקאות מונעות מצב מסוג זה, בקביעתן כי הוֹרוּתם לפי דין של ההורים המיועדים - או של האם הנושאת - היא תוצאה של מתן צו הוֹרוּת מכונן; וכפי שהודגש לעיל, זו הייתה כוונתו הברורה של המחוקק.
- לסיכום חלק זה: בהליכי פונדקאות חו"ל, בנסיבות כבענייננו, יש להחיל נורמה שלפיה הוֹרוּתה לפי דין של אם גנטית טעונה מתן צו הוֹרוּת שיפוטי, אשר כרוך בניתוק הזיקה של האם הנושאת. מקורה של נורמה זו בהיקש מחוק הפונדקאות, שלפיו הוֹרוּת לפי דין של הורים מיועדים בעלי זיקה גנטית נקבעת בצו שיפוטי מכונן, אשר כרוך בניתוק הזיקה של האם הנושאת. כריכתו של החוק בין כינון הוֹרוּתם של הורים גנטיים כאמור לניתוק זיקתה של האם הנושאת באמצעות צו שיפוטי דווקא, קשורה ברציונל בסיסי של החוק - הגנה על האינטרסים של האם הנושאת ועל זכויותיה, לנוכח מהותו של הליך הפונדקאות. תכלית זו, שביסוד הצורך לכונן בצו את הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית בהליך פונדקאות, תקפה גם בהליכי פונדקאות חו"ל, ואף ביתר שאת, משהליכים אלו חסרים מנגנוני אסדרה ופיקוח שקיימים בחוק הפונדקאות, אשר מתנים את עצם החתימה על הסכם פונדקאות בתנאים שעניינם הגנה על האינטרסים של האם הנושאת. לפיכך, ההיקש האמור פועל בענייננו אף מקל וחומר.
- לנוכח האמור, נפנה כעת לבחון אם ניתן להתנות את מתן צו ההוֹרוּת לאם גנטית כבענייננו, בתנאים שחורגים מסוגיית ניתוק הזיקה של האם הנושאת והגנה על האינטרסים שלה, ובעיקר בנתונים אישיים של האם הגנטית אשר מקרינים על טובת הילד.
התנאים למתן צו הוֹרוּת לאם גנטית בהליכי פונדקאות חו"ל
- כאמור, לטענת היועצת, כאשר בית המשפט שוקל אם ליתן צו הוֹרוּת לאם גנטית כבענייננו, אין להסתפק בבחינת תקינות הליך הפונדקאות, לרבות בחינת האינטרסים של האם הנושאת וטיב הסכמתה להליך, אלא יש להוסיף ולבחון נתונים אישיים של האם הגנטית, שעיקרם גילה, עברה הפלילי, האם הוצאו ממשמורתה ילדים קודמים, והאם הייתה לה כוונה להוֹרוּת משותפת עם האב הגנטי; וזאת, בעיקרו של דבר, לנוכח עיקרון טובת הילד.
אקדים ואומר, כי אני סבורה שיש לדחות את עמדת היועצת בסוגיה זו.
- ראשית, יודגש כי ביסודו של דבר, עמדתה הנדונה של היועצת נובעת מגישתה, שלפיה יש לשקול את הנתונים האמורים במסגרת בקשה למתן צו הוֹרוּת פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה", כאשר למבקש/ת הצו אין קשר גנטי ליילוד.
- כך, כאמור, טענה זו של היועצת מבוססת על המתווה המעודכן, אשר מפרט את התנאים הנדרשים מבחינת הייעוץ המשפטי לממשלה למתן צו הוֹרוּת פסיקתי, בהסתמך על המלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים למתן צווי הוֹרוּת פסיקתיים.
ברם, כמפורט לעיל, המלצות הצוות המקצועי נוגעות לתנאים למתן צווי הוֹרוּת פסיקתיים מכוח "זיקה לזיקה", לצורך "כינון יחסי הוֹרוּת בין בן או בת זוג של הורה ביולוגי לבין ילדים שנולדו בשני המקרים הבאים [...] בן או בת זוג של הורה גנטי לילד שנולד בפונדקאות חו"ל; בן או בת זוג לאם שילדה ילד שנולד מתרומת זרע אנונימית אם יש לה זיקה גנטית לקטין" (שם, בעמ' 11).
- בהמשך לכך, התנאים המנויים במתווה המעודכן, למתן צו הוֹרוּת פסיקתי לאם גנטית כבענייננו - לרבות התנאים הנדונים, שעניינם נתונים אישיים של מבקשת הצו - נגזרים מהתנאים שיש להחיל לפי המתווה המעודכן לצורך מתן צו הוֹרוּת פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה" (הגם שכאמור לעיל, המתווה המעודכן כולל גם תנאים שיש להחיל בנסיבות של "זיקה לזיקה" ואין להחיל בנסיבות של זיקה גנטית, שעיקרם משך הקשר הזוגי של ההורים המיועדים והיותם תושבי ישראל).
אולם, הרציונלים להוֹרוּת המיוסדת על זיקה גנטית, אינם זהים לרציונלים שביסוד הוֹרוּת המבוססת על "זיקה לזיקה". בעוד האחרונה "יונקת את כוחה מקשר הזוגיות עם ההורה הקשור בזיקה ביולוגית - גנטית או פיזיולוגית - לילד" (עניין אסותא, פס' 40 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז), הרי שהזיקה הגנטית עומדת על רגליה שלה; מודל ההוֹרוּת הגנטית טבוע בקיום האנושי, ומשמש משחר האנושות ועד ימינו כמודל הנפוץ ביותר להוֹרוּת, בבחינת "יסוד חברתי מוצק הנטוע בלב ליבה של החברה" (בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פס' 28 לפסק הדין של המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן [נבו] (3.8.2017) (להלן: עניין פנקס הראשון); ראו גם, בין היתר: דנ"א 1297/20, בפס' 19 לפסק הדין של הנשיאה חיות).