האפשרות להתחשב בענייננו בשיקולי טובת הילד מכוח היקש מחוק הפונדקאות
- ראשית, אמנם חוק הפונדקאות מתייחס במפורש לנתונים אישיים של הורים מיועדים, דוגמת גיל ועבר פלילי. ברם, מדובר בתנאים לאישור לכתחילה של הסכם פונדקאות על-ידי ועדת האישורים, טרם התחלת הליך הפונדקאות (ראו סעיפים 5(א)(1ג)(א) ו-5(א)(1ג)(ג) לחוק); להבדיל מתנאים למתן צו הוֹרוּת להורים מיועדים אחרי לידת הילד (יוזכר כי מעבר לנתונים האמורים, לצורך אישור הסכם פונדקאות לפי החוק, על ועדת האישורים לוודא כי מתקיימים תנאים נוספים, ובהם כי "לא קיים חשש לפגיעה בטובת הילד שייוולד"; וכי "לא נכללו בהסכם לנשיאת עוברים תנאים הפוגעים או המקפחים את זכויות הילד שייוולד או את זכויות אחד מהצדדים" (סעיפים 5(א)(1ג)(ג) ו-5(א)(2א)-(3) לחוק).
ברם, ברי כי התייחסות החוק לנתונים הנדונים בשלב ראשוני זה - טרם נחתם הסכם הפונדקאות וטרם התחיל הליך הפונדקאות - אינה שקולה להתחשבות באותם נתונים במסגרת החלטה שיפוטית אם לקבוע בצו את הוֹרוּתה המשפטית של האם הגנטית, לאחר שהליך הפונדקאות כבר הושלם והילד נולד.
[יצוין כי באופן דומה, אמנם המלצות ועדת מור יוסף כללו גם הן התייחסות לתנאים שעניינם עבר פלילי והוצאה ממשמורת של ילדים קודמים; אך זאת במסגרת המלצת הוועדה, לכלול בטופס ההסכמה לטיפולי פוריות "הצהרה לגבי שני נושאים: המבקש יידרש להצהיר האם הואשם בעבירות אלימות או מין כלפי ילדים, או האם הוצאו ילדים אחרים/קודמים מחזקתו בהחלטת בית משפט. תשובה חיובית לשאלות אלה לא בהכרח תפסול אדם מלקבל טיפול פוריות, אלא תחייב הפניית המקרה לוועדה רב תחומית מקצועית [...]" (שם, בעמ' 21). אם כן, הגם שוועדת מור יוסף התייחסה לתנאים אלו, היא לא המליצה להתנות בהם מתן צו הוֹרוּת בדיעבד לבעלי זיקה גנטית; אלא להתחשב בשיקולים אלו במסגרת החלטה אם לאפשר לכתחילה טיפולי פוריות].
- אמנם, חוק הפונדקאות מוסיף וקובע, כי לאחר שנולד ילד כתוצאה מביצוע הסכם פונדקאות לפי החוק, בית המשפט ייתן צו הוֹרוּת להורים המיועדים, "אלא אם כן נוכח, לאחר קבלת תסקיר עובד סוציאלי לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים שהוגש לפי סעיף קטן (א1), כי הדבר נוגד את טובת הילד" (סעיף 11(ב) לחוק).
אולם, כפי שיבואר להלן, אין זה ברור כלל כי האפשרות לשקול את טובת הילד במסגרת ההחלטה אם ליתן צו הוֹרוּת להורים מיועדים, נועדה לאפשר בחינת נתונים אישיים שלהם, דוגמת אלו שביסוד טענתה הנדונה של היועצת.
- כך, מדיוני ועדת העבודה והרווחה, לקראת הכנת הצעת חוק הפונדקאות לקריאה שנייה ושלישית, נראה כי האפשרות להתחשב בשיקולי טובת הילד במסגרת ההחלטה אם ליתן צו הוֹרוּת להורים מיועדים, הקבועה כאמור בסעיף 11 לחוק הפונדקאות, נועדה, בעיקרו של דבר, למצבים שבהם ההורים המיועדים חוזרים בהם מהרצון להיות הורי הילד. כך ציין בהקשר זה מני מזוז, אז כאמור המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, בדיוני הוועדה:
"עו"ד מ' מזוז: סעיף 11: 'תוך שבעה ימים מיום לידת הילד יגישו ההורים המזמינים בקשה למתן צו הוֹרוּת. לא הגישו ההורים המזמינים בקשה כאמור, תוגש הבקשה על-ידי פקיד הסעד באמצעות נציג היועץ המשפטי לממשלה'. זאת הוראה פרוצדורלית אבל היא טומנת בתוכה גם עמדה עקרונית שאומרת: אנחנו לא רוצים לאפשר להורים המזמינים להתחמק - גם אם הילוד לא מצא חן בעיניהם - מהצו, וגם אם הם לא פונים, פקיד הסעד יפנה לבית המשפט, וסעיף קטן (ב) אומר ש'בית המשפט ייתן צו הוֹרוּת אלא אם נוכח, על פי תזכיר פקיד סעד, כי הדבר נוגד את טובת הילד [...]'. כלומר, דרך המלך היא שבית המשפט, גם אם לא הדבר נעשה ביוזמת ההורים המזמינים וגם אם בניגוד לרצונם, ייתן צו שהם ההורים האחראים עליו, אלא אם בית המשפט יגיע למסקנה שטובת הילד מובילה לכך שהוא לא יהיה אצל ההורים המזמינים, למרות הכל הוא יכול לקבוע אחרת לפי צו.