[...]
ת' מורג [מהמועצה הלאומית לשלום הילד - י"ו]: כשאתה אומר 'טובת הילד', איזו רמת הוכחה צריכה להיות? האם רמת ההוכחה היא כפי שצריך כדי להוציא ילד מרשות הוריו בחוק הנוער, או שאנחנו שוקלים מאזן?
עו"ד מ' מזוז: כאן מדובר במצב שבו ההורים המזמינים, או שהם רוצים להתחמק מההוֹרוּת, או שפקיד הסעד חושב שטובת הילד מחייבת שהוא לא יהיה שם. אם הם רוצים להתחמק, המגמה היא לא לתת להם להתחמק כי ההנחה היא שכאן לא מדובר על כך שהאם הנושאת רוצה אותו. ברור שצריך נטל מאד גבוה כדי לשחרר את ההורים מזה. זה יהיה נטל לא פשוט כי ההורים הגיעו עד השלב הזה, הם עברו ועדה וצריכות להיות נסיבות מאד מיוחדות שיאמרו שאם הילד יהיה אצל ההורים המזמינים, רע ומר יהיה גורלו. אין דרך לקבוע בחקיקה רמות איזונים" (פרוטוקול ישיבה 439 של ועדת העבודה והרווחה, הכנסת ה-13, 24 (23.1.1996)).
אם כן, סוג המקרים שעמד לנגד עיני המחוקק, בקביעתו את האפשרות להתחשב בטובת הילד במסגרת החלטה אם ליתן צו הוֹרוּת להורים מיועדים, נוגע למצב שבו ההורים המיועדים חזרו בהם מהרצון להיות הורי הילד. המחוקק סבר כי על מנת להתמודד עם נסיבות קיצוניות שעלולות להתקיים בהקשר זה, יש להקנות לבית המשפט אפשרות שלא לקבוע את הוֹרוּתם לפי דין של ההורים המיועדים, משיקולי טובת הילד. אמנם, לשון החוק נוסחה באופן כללי בהקשר הנדון - כך שבית המשפט ייתן צו הוֹרוּת להורים המיועדים, אלא אם "הדבר נוגד את טובת הילד" - מבלי להתייחס במפורש למצב שבו ההורים המיועדים אינם מעוניינים בילד. עם זאת, מדיוני הוועדה עולה כי זהו סוג המקרים היחיד שנדון שם במפורש, ביחס לאפשרות להתחשב בטובת הילד בשלב של מתן צו הוֹרוּת.
לנוכח האמור, אין זה ברור כי האפשרות להתחשב בטובת הילד בשלב הנדון, נועדה לבחינת נתונים אישיים של ההורים המיועדים (ויוזכר, כמפורט לעיל, כי נתונים מסוג זה כבר נבחנים לפי החוק במסגרת השלב של אישור הסכם הפונדקאות על-ידי ועדת האישורים).
- מכל מקום, איני נדרשת להכריע בענייננו בשאלה, אם בין שיקולי "טובת הילד", כאמור בסעיף 11 לחוק הפונדקאות, נמנים גם נתונים אישיים של ההורים המיועדים, כנטען בענייננו. זאת, שכן אף בהנחה שהתשובה לכך חיובית (וכאמור, ספק רב אם אכן כך), אני סבורה כי עצם האפשרות להתנות בנתונים מהסוג הנדון הוֹרוּת לפי דין של אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות, מפלה אותה ביחס להורים גנטיים שלא נזקקו לכך, והוֹרוּתם לפי דין אינה מותנית בבחינת טובת הילד. לדעתי, הפלייה זו עולה כדי פגיעה בזכותה לכבוד של אם גנטית כאמור, כך שתנאי הכרחי להכשרתה הוא קיומו של חוק מסמיך, ולא בדרך של היקש. משאין חולק כי בענייננו, האפשרות להתחשב בנתונים הנדונים אינה קבועה בחוק, הרי שלא ניתן להביאם בחשבון במסגרת החלטה אם ליתן צו הוֹרוּת בנסיבות דנן.
כך בתמצית, ולהלן אפרט.
- כידוע, במצב הדברים הרגיל, הוֹרוּת משפטית של הורים גנטיים אינה מותנית בשיקולי טובת הילד. בתוך כך, הלכה מושרשת עמנו, כי "על פי הדין הנוהג אצלנו, אין היועצת רשאית לנתק ילד מהוריו הטבעיים אך בטענה כי טובתו של הילד דורשת זאת" (ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 14 [נבו] (20.1.1986); כן ראו: עניין אסותא, בפס' 85 לפסק דיני).
עם זאת, ענייננו אינו "במצב הדברים הרגיל", אלא בנסיבות שבהן אִמו הגנטית של הילד נדרשה להליך פונדקאות על מנת להביאו לעולם. בנסיבות אלו, כמבואר לעיל, האם הגנטית אינה אִמו המשפטית של הילד באופן אוטומטי, מתוקף זיקתה הגנטית, אלא נדרש לקבוע את הוֹרוּתה בצו שיפוטי, הכרוך בניתוק הזיקה של האם הנושאת. לנוכח האמור, היועצת טוענת, כי משעה שהוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית כבענייננו ממילא טעונה כינון בצו שיפוטי, הרי שיש לשטוח בפני בית המשפט תמונה עובדתית מלאה אשר כוללת, בין היתר, נתונים אישיים של האם הגנטית, אשר מקרינים על טובת הילד.