ברם, אני סבורה כאמור כי בכל הנוגע לאפשרות להתנות הוֹרוּת משפטית בנתונים אישיים של ההורה אשר מקרינים על טובת הילד, הבחנה בין אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות, לבין הורים גנטיים שלא נזקקו לכך, עולה כדי הפלייה של אם גנטית כבענייננו, באופן שפוגע בכבודה, ולפיכך לא ניתן להכשיר פגיעה זו ללא חוק מסמיך.
- כידוע, בשיטת משפטנו, הזכות החוקתית לשוויון נגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם. משמעות הדבר היא, שפגיעה בזכות החוקתית לשוויון תוכר כאשר ההפליה הנדונה "קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית" (בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פס' 38 לפסק הדין של הנשיא א' ברק [נבו] (11.5.2006)). תפיסה זו כורכת אפוא את ערך השוויון עם ערך האוטונומיה, להבדיל מגישה שמצמצמת את ההגנה על הזכות החוקתית לשוויון למצבים של הפלייה קבוצתית משפילה (ראו: דפנה ברק-ארז המשפט המינהלי כרך ב 677 (2010) (להלן: ברק-ארז)). כפי שהודגש בפסיקה, "לא כל פגיעה בשוויון מהווה פגיעה בכבוד האדם וייתכנו פגיעות בשוויון שאינן עולות כדי פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי ובחופש הבחירה של הפרט. התפתחות הזכות לשוויון כחלק מן הזכות לכבוד האדם במשפטנו מחייבת בחינה בכל עניין ועניין האם לפנינו פגיעה בשוויון שהיא גם פגיעה בכבוד האדם" (בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פס' 45 לפסק הדין של הנשיאה ד' ביניש [נבו] (22.5.2012)).
00
- 0 אם כן, הקריטריון הבסיסי להכרעה בשאלה, אם הבחנה מסוימת בין קבוצות של אנשים פוגעת בזכות החוקתית לשוויון, עניינו השאלה אם ההבחנה הנדונה מובילה לפגיעה בזכות החוקתית לכבוד, בראי עצמת הפגיעה באוטונומיה של הפרט הנובעת מאותה הבחנה. בתוך כך, יש לבחון גם אם המדיניות הנדונה היא תולדה של שוני רלוונטי, אם לאו (ראו, למשל: עניין פנקס הראשון, בפס' 29-23 לפסק הדין של המשנה לנשיאה ג'ובראן; עניין משפחה חדשה, בפס' 22-21 לפסק הדין של השופט חשין). אמנם, סוגיית קיומו של "שוני רלוונטי" אינה בהכרח גורם מכריע בשאלה אם מדובר בפגיעה בזכות החוקתית לשוויון, אך מדובר בנתון שיש להביא בחשבון לצורך הכרעה בשאלה זו (ראו: ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 293-292 (2016)).
- לנוכח האמור, על מנת לבחון אם ההבחנה הנדונה עולה כדי פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, אבחן תחילה את השאלה אם קיים שוני רלוונטי, בין אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות לבין הורים גנטיים שלא נזקקו לכך, אשר קשור להתניית ההוֹרוּת המשפטית בשיקולי טובת הילד. בהמשך, לנוכח מסקנותיה של בחינה זו, אוסיף ואדון בשאלה אם ההבחנה האמורה כרוכה בפגיעה בזכות החוקתית לכבוד ולאוטונומיה של אם גנטית כבענייננו.
- בעיקרו של דבר, הכרעה בשאלה אם הבחנה מסוימת בין קבוצות מבוססת על שוני רלוונטי, נגזרת מתכלית הנורמה הנדונה וממהות העניין, בשים לב לערכי היסוד של שיטת המשפט ולנסיבות המיוחדות של המקרה (ראו: בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פס' 6 לפסק הדין של השופט י' זמיר [נבו] (24.6.1997); בג"ץ 3792/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פס' 32 [נבו] (31.8.1997); בג"ץ 6481/19 פבלוביץ נ' שר המשפטים, פס' 32 [נבו] (14.11.2019)).
- בענייננו, נשאלת אפוא השאלה, מהו השוני הרלוונטי בין אימהוֹת גנטיות לילדים שנולדו בהליך פונדקאות, לבין הורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות; ואם שוני זה קשור רציונלית להבחנה בין הקבוצות האמורות, בכל הנוגע להתניית הוֹרוּת משפטית בנתונים של טובת הילד.
נראה כי ביסודו של דבר, עיקר השוני בין הקבוצות האמורות מתבטא בכך, שאימהוֹת גנטיות שנזקקו להליך פונדקאות נדרשות לצו שיפוטי על מנת לקבוע את הוֹרוּתן המשפטית, בעוד שהוֹרוּת משפטית של הורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות מוכרת באופן אוטומטי. אם כן, במסגרת בחינת סוגיית השוני הרלוונטי בענייננו, עלינו להתחקות תחילה אחר הרציונל שביסוד הנורמה, שלפיה הוֹרוּת משפטית של אם גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי; ולבחון אם רציונל זה מקיים קשר רציונלי עם התניית הצו בעניינה בנתונים הנוגעים לטובת הילד.
- כמפורט לעיל, הרציונל שבגינו נדרש לכונן בצו שיפוטי את הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית כבענייננו, נעוץ בעיקרו בכך שקביעת אימהוּתה המשפטית כרוכה בניתוק הזיקה ההורית של האם הנושאת ליילוד, לפי הדין הישראלי. כמובהר לעיל, הכרה בהוֹרוּת משפטית של אם גנטית בהליך פונדקאות, ללא ניתוק הזיקה של האם הנושאת, טומנת בחובה סיכון מובנה ל"הוֹרוּת משולשת", שאינה מוכרת בדין הישראלי. לפיכך, ומתוך הבנה כי יש להגן על האינטרסים של האם הנושאת, בשים לב למהותו של הליך הפונדקאות, אימהוּת לפי דין של אם גנטית כבענייננו אינה מוכרת אוטומטית משעת הלידה, אלא טעונה כינון בצו אשר כרוך בניתוק הזיקה של האם הנושאת לפי הדין הישראלי.
- זהו אפוא הרציונל העיקרי של הנורמה הנדונה, שלפיה אימהוּתה המשפטית של אם גנטית כבענייננו טעונה כינון בצו שיפוטי. ניתן לומר אפוא כי מבחינת רציונל זה, השוני הרלוונטי בין אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות לבין הורים גנטיים שלא נזקקו להליך זה, נעוץ בקיומה של "תחרות" פוטנציאלית של זיקות הוריות, בין אם גנטית לאם נושאת, בנסיבות של פונדקאות; "תחרות" שאינה קיימת ביחס להוֹרוּת גנטית שאינה בנסיבות כאלה. כמובהר לעיל, שוני זה רלוונטי להבחנה בין הקבוצות האמורות, ביחס לשאלה אם ההוֹרוּת המשפטית נקבעת באופן אוטומטי משעת הלידה או לא. לעומת זאת, שוני זה אינו רלוונטי להבחנה ביניהן, בנוגע לשאלה אם ניתן להתנות את ההוֹרוּת המשפטית, לאחר לידת היילוד, בנתונים הנוגעים לטובתו. ומזווית אחרת: מבחינת הרציונל שמצדיק לכונן בצו את הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית בנסיבות כבענייננו, הרי שמעת ניתוק הזיקה של האם הנושאת, אין שוני רלוונטי בין אם גנטית כאמור לבין הורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות.
- אם כן, מהאמור נובעת מסקנה, שלפיה בנוגע לאפשרות להתנות הוֹרוּת משפטית בשיקולי טובת הילד, הבחנה בין אם גנטית כבענייננו לבין הורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות אינה מבוססת על שוני רלוונטי.
- לנוכח מסקנה זו, יש לבחון אם ההבחנה הנדונה עולה כדי הפלייה שפוגעת בזכותן לכבוד של אימהוֹת גנטיות כבענייננו. אקדים ואומר, כי אני סבורה שלנוכח מאפייני השאיפה האנושית להוֹרוּת בכלל, והוֹרוּת גנטית בפרט, הרי שעצם האפשרות למנוע בנסיבות כגון דא את מימוש הזיקה הגנטית לכדי הוֹרוּת משפטית משיקולי טובת הילד, רק מאחר שהאם הגנטית נזקקה להליך פונדקאות על מנת להגשים את משאלת הוֹרוּתה, עולה כדי פגיעה בזכותה לכבוד.
- כידוע, כמיהתו של אדם להוֹרוּת נטועה עמוק בלב ההוויה האנושית. "הָבָה לִי בָנִים וְאִם אַיִן מֵתָה אָנֹכִי" (בראשית ל א), ייחלה-קוננה רחל אימנו, בדברים אשר משקפים את עצמת הערגה להפוך לאם, את "אותו צורך-נפש עמוק וקמאי להוֹרוּת הבוער בנפשה של אישה ואיננו אֻכָּל" (עניין משפחה חדשה, בפס' 31 לפסק הדין של השופט חשין). אכן, הבחירה להפוך להורה מבטאת שאיפה יסודית בקיום האנושי (ראו, לדוגמא: דפנה ברק-ארז "על סימטריה וניטרליות: בעקבות פרשת נחמני" עיוני משפט כ 197, 200 (התשנ"ו); כן ראו: ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פס' 24 [נבו] (28.8.1994)). מדובר באחת הבחירות המשמעותיות ביותר בחייו של אדם, אשר מכוננת את זהותו ומגלמת את חירותו האנושית במובן הבסיסי ביותר (ראו, למשל: בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פס' 11 לפסק הדין של השופט ע' פוגלמן [נבו] (27.2.2020)). אם כן, כפי שכבר נפסק, המשאלה להפוך להורה קשורה בעבותות באוטונומיית הרצון של האדם ובכבודו (ראו, למשל: דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פס' 2 לפסק הדין של השופט א' גולדברג [נבו] (12.9.1996) (להלן: עניין נחמני)). האמור מקבל משנה תוקף בכל הנוגע להוֹרוּת גנטית; כפי שהודגש בפסיקה, שאיפת האדם להגשמת הוֹרוּת גנטית נובעת משורש הקיום האנושי (ראו: עניין נחמני, פס' 15 לפסק הדין של השופט גולדברג; כן ראו, למשל: דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פס' 21 לפסק הדין של השופט חשין [נבו] (15.8.1995); עניין פנקס הראשון, בפס' 26-25 לפסק הדין של השופט ג'ובראן, וההפניות שם; עניין סיראי, בפס' 33).
- כאמור, במסגרת ההבחנה שמבקשת היועצת להחיל, יש להתנות הוֹרוּת משפטית של אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות בבחינת נתונים אישיים שלה, אשר מקרינים על טובת הילד; זאת, בעוד שהוֹרוּת משפטית של הורים גנטיים שלא נזקקו להליך כאמור, אינה מותנית בנתונים מסוג זה. מהותה של הבחנה זו היא אפשרות למנוע מאם גנטית, בשל הנתונים האמורים, לממש את זיקתה ההורית ולהפוך לאם משפטית לילד שכבר נולד; תוך שאפשרות זו באה לעולם אך ורק בגלל שהאם הגנטית נזקקה להליך פונדקאות על-מנת להביא את הילד לעולם, ומבלי שמתקיים שוני רלוונטי, אשר קשור רציונלית להתייחסות שונה כלפיה מהבחינה הנדונה. בתוך כך, פעמים רבות, הפונדקאות היא הדרך היחידה אשר פתוחה בפני אימהוֹת גנטיות כאמור להפוך לאם משפטית עם זיקה גנטית לילד. לנוכח כל זאת, ובהינתן שכמבואר לעיל, השאיפה להוֹרוּת גנטית נובעת מלב ההוויה האנושית; מבטאת צורך קיומי בסיסי; וקשורה בעבותות באוטונומיה של האדם ובכבודו - אני סבורה כי ההבחנה הנדונה עולה כדי פוגעת בזכותן החוקתית לכבוד של אימהוֹת גנטיות כבענייננו.
- כידוע, הזכות החוקתית לכבוד מעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד); ולא ניתן לפגוע בזכויות המעוגנות בחוק-יסוד זה, "אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" (סעיף 8 לחוק היסוד). אלא שכמובהר לעיל, אין חוק אשר מסדיר את אופן קביעת ההוֹרוּת המשפטית של אימהוֹת גנטיות כבענייננו; ודי בכך כדי לא לאפשר את ההפליה הנדונה.
התנאים למתן צו הוֹרוּת לאם גנטית כבענייננו - סיכום
- לנוכח האמור לעיל, אין מקום לקבל את הטענה, שלפיה יש להתנות הוֹרוּת משפטית של אם גנטית כבענייננו גם בתנאים שחורגים מסוגיית ניתוק הזיקה של האם הנושאת, ובעיקר בנתונים אישיים של האם הגנטית אשר מקרינים על טובת הילד.
ראשית, הלכה למעשה, מקורה של טענה זו בגישת היועצת, שלפיה יש להתחשב בנתונים האמורים בכל הנוגע למתן צו הוֹרוּת פסיקתי מכוח "זיקה לזיקה". ברם, הרציונלים לקביעת הוֹרוּת המיוסדת על "זיקה לזיקה" אינם זהים לאלו שבבסיס הוֹרוּת על-יסוד זיקה גנטית, וברי כי התנאים למתן הצו בכל אחד מסוגי המקרים צריכים להיגזר מהרציונלים שבבסיסו.