יתרה מכך, אף היקש מחוק הפונדקאות אינו יכול לשמש בסיס לקבלת הטענה הנדונה. ראשית, אמנם חוק הפונדקאות מתייחס במפורש לחלק מהנתונים הנדונים, אך זאת כשיקולים הנוגעים לאישור הסכם הפונדקאות לכתחילה, ולא כשיקולים למתן צו הוֹרוּת לאחר לידת הילד. שנית, החוק אכן מאפשר להתחשב בטובת הילד גם במסגרת ההחלטה אם ליתן צו הוֹרוּת כאמור. ברם, ספק רב אם אפשרות זו נועדה לבחינת נתונים אישיים של ההורים המיועדים, דוגמת אלו שביסוד טענתה הנדונה של היועצת; אלא היא נועדה בעיקר למצבים קיצוניים שבהם ההורים המיועדים חזרו בהם מהרצון להיות הורי הילד. שלישית, אף בהנחה שהחוק מאפשר להתחשב בנתונים אישיים כאמור במסגרת ההחלטה אם ליתן צו הוֹרוּת, הרי שאפשרות זו מפלה אם גנטית שנזקקה להליך פונדקאות, ביחס להורים גנטיים שלא נזקקו לכך, והוֹרוּתם לפי דין אינה מותנית בבחינת טובת הילד. לפיכך, לא ניתן להחיל נורמה מסוג זה אלא בחוק מפורש, שלא קיים בענייננו.
- ויודגש: המסקנה שלפיה לא ניתן להתנות הוֹרוּת משפטית של אימהוֹת גנטיות כבענייננו בנתונים אישיים שלהן, שעניינם טובת הילד, אינה מותירה את רשויות הרווחה בפני שוקת שבורה, במקרים שבהם יתעורר חשש לטובת הילד. לרשויות מוקנים בחקיקה כלים שונים להתמודדות עם מקרים שבהם עולה חשש מהסוג האמור, וכלים אלו עומדים לרשותן גם אם יתעורר חשש לטובתו של ילד, שאִמו נזקקה להליך פונדקאות על מנת להביאו לעולם.
לקראת סיום
- לנוכח כל האמור לעיל, עשויות להתעורר כמה טענות, שאליהן אתייחס להלן.
- ראשית, תיתכן טענה כי אף הקביעה, שלפיה הוֹרוּת משפטית של אם גנטית כבענייננו טעונה כינון בצו שיפוטי, מפלה אותה ביחס להורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות; וכי לפיכך, לא ניתן לדרוש כי הוֹרוּתה המשפטית תכונן בצו כאמור, בהיעדר חוק אשר קובע זאת במפורש.
ברם, כמובהר לעיל, הדרישה לקבוע בצו שיפוטי את הוֹרוּתה המשפטית של אם גנטית כבענייננו נובעת מכך שקביעת אימהוּתה לפי דין כרוכה בניתוק הזיקה ההורית של האם הנושאת, בשים לב לכך שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של "הוֹרוּת משולשת". אם כן, ההבחנה בהקשר זה בין אם גנטית כבענייננו, שהוֹרוּתה המשפטית טעונה כינון בצו, לבין הורים גנטיים שלא נזקקו להליך פונדקאות, מבוססת על שוני רלוונטי מובהק, בדמות שאלת קיומה של אם נושאת בעלת זיקה הורית.
בהמשך לכך, ולנוכח האמור, איני סבורה כי מדובר בהבחנה שעולה כדי הפלייה חוקתית. כמבואר לעיל, הדרישה לכונן הוֹרוּת של אם גנטית כבענייננו נעוצה בעיקרה בהבנה כי יש להגן על האינטרסים הלגיטימיים של האם הנושאת, בשים לב למהות הליך הפונדקאות. בהמשך לכך, דרישה זו נועדה להוביל לכך שניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת ייעשה בפיקוח שיפוטי, תוך בירור תקינות הליך הפונדקאות. בהינתן שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של שלושה הורים, טמון קושי מובנה בהכרה בהוֹרוּת משפטית של אם גנטית כבענייננו, טרם ניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת לפי הדין הישראלי. במובן זה, ניתן אף לומר כי ההבחנה הנדונה מתחייבת ממהות העניין, כך שאין בה משום הפלייה אסורה (ראו והשוו: סעיף 1ב(1) לחוק שיווי זכויות האשה, התשי"א-1951; סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידוק ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000; בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פס' 11 לפסק הדין של הנשיא ברק [נבו] (26.7.1999)).
- כמו כן, תיתכן טענה שלפיה עצם הדרישה לכונן את אימהוּתן המשפטית של אימהוֹת גנטיות כבענייננו, מפלה אותן ביחס לבני זוגן, האבות הגנטיים, שהוֹרוּתם המשפטית מוכרת בפועל בצו הצהרתי; וכי על מנת לרפא הפלייה זו, גם אימהוּתן המשפטית של אימהוֹת גנטיות כבענייננו צריכה להיות מוכרת בצו הצהרתי.
אולם, כמפורט לעיל, ההכרה בצו הצהרתי בהוֹרוּת המשפטית של האבות הגנטיים בענייננו איננה תולדה של קביעה שיפוטית עקרונית; אלא נובעת, בעיקרו של דבר, מהסכמת הצדדים להליך - ההורים הגנטיים מזה, והיועצת מזה. בנסיבות אלו, אינני סבורה כי הבחנה זו עולה כדי הפלייה חוקתית, למרות חוסר הנוחות שהיא מעוררת.