למעלה מכך, אף בהנחה שההבחנה האמורה עולה כדי הפלייה אסורה, מכאן לא נובע כי הסעד המתאים למניעתה עובר בהכרה באימהוּתן המשפטית של אימהוֹת גנטיות כבענייננו בצו הצהרתי. כמבואר לעיל, בהינתן שהמשפט הישראלי אינו מכיר במצב של שלושה הורים, הרי שטרם ניתוק זיקתה ההורית של האם הנושאת לפי הדין הישראלי, קיים קושי מובנה להכיר בהוֹרוּתם המשפטית של שני ההורים הגנטיים; ויוזכר בהקשר זה, כי חוק הפונדקאות קובע שההוֹרוּת המשפטית של שני ההורים המיועדים - הן של האב הגנטי, הן של האם הגנטית - תיקבע בצו שיפוטי מכונן.
לנוכח האמור, אינני סבורה כי בנסיבות העניין, ההבחנה האמורה בין אב גנטי לאם גנטית מובילה למסקנה שיש לקבוע את הוֹרוּתה המשפטית של האחרונה בצו הצהרתי.
סיכום
- לנוכח כל האמור לעיל, אני סבורה כי לשם קביעת הוֹרוּת משפטית של אם גנטית כבענייננו, בנסיבות של פונדקאות חו"ל, נדרש צו שיפוטי מכונן. מסקנה זו נובעת מהיקש מחוק הפונדקאות.
- התנאים למתן צו הוֹרוּת כאמור נוגעים ביסודם לניתוק הזיקה של האם הנושאת, ועיקרם תקינות הליך הפונדקאות, הגנה על האינטרסים של האם הנושאת ובחינת טיב הסכמתה להליך. בתוך כך, בהיעדר חקיקה בנושא, אין מקום להתנות את מתן הצו בשיקולים אחרים, שעניינם נתונים אישיים של האם הגנטית, המקרינים על טובת הילד, או שיקולים הקשורים לזוגיות של ההורים הגנטיים.
אחר הדברים האלה
- אחר הדברים האלה, הונחו לפניי חווֹת דעתם של חבריי, השופטת ד' ברק-ארז והשופט י' כשר. אבקש להתייחס להלן, בתמצית, לחוות דעתם.
- כמבואר לעיל, מסקנתי בשאלת אופיו של צו ההורות בענייננו, היא שמדובר בצו אשר מכונן את הורותה לפי דין של האם הגנטית. לעומת זאת, לגישת חברתי, השופטת ברק-ארז, מדובר ב"צו הצהרתי שתחילתו מרגע הלידה - בכפוף לווידוא תקינותו של הליך הפונדקאות" (פס' 24 לחוות דעתה); ולגישת חברי, השופט כשר, מדובר "בצו 'היברידי' הנושא לצד מאפייניו המכוננים, גם מאפיינים הצהרתיים מסוימים" (פס' 2 לחוות דעתו).
- בראשית הדברים אדגיש, כי השאלה איננה מהו צו ההורות הראוי בעינינו בנסיבות כגון דא, אלא מהו אופיו של צו הורות כאמור בהתאם להוראות הדין, אשר כמובהר לעיל, בנסיבות דנן מורה אותנו להכריע בשאלה הנדונה בדרך של היקש.
- כמובהר בהרחבה לעיל, בענייננו יש לערוך היקש מחוק הפונדקאות, אשר על-פי הוראותיו, וכפי שנקבע בעניין אסותא, הורות משפטית של הורים מיועדים בעלי זיקה גנטית טעונה כינון בצו שיפוטי.
- אכן, אף לגישת חבריי, יש להכריע בשאלת אופיו של צו ההורות בענייננו דרך היקש מחוק הפונדקאות (פס' 24-23 לחוות דעתה של חברתי; פס' 4 לחוות דעתו של חברי). ברם, דרך זו מובילה אותם, כאמור, למסקנה שונה משלי בדבר אופיו של הצו הנדון, כל אחד על פי דרכו.
- כאמור לעיל, וכפי שאראה להלן, בעניין אסותא נפסק כי צו ההורות לפי חוק הפונדקאות הוא מכונן (כפי שאף מציין חברי, השופט כשר (פס' 4 לחוות דעתו)).
כך, בין היתר, נקבע שם כי "החוק קובע כי הורותם לפי דין של ההורים המיועדים אינה מתגבשת באופן אוטומטי מתוקף זיקתם הגנטית לילד, אלא היא תוצאה של מתן צו הורות אשר יינתן על ידי בית המשפט לאחר הלידה ולאחר שההורים המיועדים יגישו בקשה מתאימה, וכפוף לעמידה בתנאים הקבועים לכך בחוק (סעיף 11 לחוק)"; כי לפי סעיף 12 לחוק, "הורותם של ההורים המיועדים, בעלי הזיקה הגנטית, היא תוצאה של מתן צו הורות, כך שההורות מתחילה 'עם מתן צו הורות' ומכוחו, ולא מתוקף הזיקה הגנטית עצמה (שאחרת, מעמד ההורות היה כבר מעת הלידה)"; כי "מסקנה זו עולה גם מההיסטוריה החקיקתית של החוק", בשים לב לדברים - שאף הזכרתי לעיל - שהודגשו במהלך הליך החקיקה על-ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז, ולפיהם "הצו של בית המשפט הוא צו קונסטיטוטיבי ועל-ידי הצו הוא הופך אותם [את ההורים המיועדים - י"ו] להורים" (פס' 84 לפסק דיני בעניין אסותא; ההדגשה בקו הוספה); וכי "אין בסיס לטענת המערערים, שלפיה הורות המבוססת על זיקה גנטית בהכרח 'לא נדרשת לכינון בצו שיפוטי'" (שם, פס' 86; ההדגשה הוספה).