אם כן, בעניין אסותא נפסק כי צו הורות לפי חוק הפונדקאות, לרבות להורים מיועדים בעלי זיקה גנטית, הוא צו מכונן, אשר יוצר את סטטוס ההורות המשפטית להורים המיועדים.
- ואכן, מעבר להלכה שנקבעה בעניין אסותא, כאמור, לא ניתן לראות בצו ההורות לפי חוק הפונדקאות כצו בעל אופי הצהרתי.
כך, למשל, הוראת סעיף 11(ב) לחוק הפונדקאות, קובעת כי מתן צו הורות להורים מיועדים, לרבות בעלי זיקה גנטית, מותנה בשיקולי טובת הילד:
"מצא בית המשפט כי הילד שבעניינו הוגשה בקשה לפי סעיף קטן (א) נולד כתוצאה מביצוע הסכם לנשיאת עוברים שנעשה ואושר בהתאם להוראות חוק זה, ייתן צו הורות להורים המיועדים, אלא אם כן נוכח [...] כי הדבר נוגד את טובת הילד".
מהוראה זו נובעת אפוא מסקנה ברורה, כי לפי חוק הפונדקאות, צו הורות להורים בעלי זיקה גנטית אינו מותנה אך ורק בשאלת תקינות ההליך, אלא גם בשיקולי טובת הילד. לפיכך, עסקינן במובהק בצו בעל אופי מכונן, אשר בהגדרה אינו מצהיר על סטטוס שהתקיים עובר לנתינתו.
- לנוכח האמור לעיל, אינני סבורה כי עמדות חבריי נובעות מהיקש מחוק הפונדקאות, אף על פי שגם לגישתם, כך יש להכריע בשאלת אופיו של צו ההורות בענייננו.
- בהינתן המסקנה האמורה, איני רואה צורך לדון בשאלת ההיתכנות התיאורטית של צו הורות "היברידי", הצהרתי-מכונן, כמתואר על-ידי חברי, השופט כשר. כפי שהבהרתי לעיל, איננו נדרשים לעצב את צו ההורות הראוי בנסיבות כגון דא, אלא לקבוע את מאפייני הצו כאמור בהיקש מחוק הפונדקאות - וכאמור, צו ההורות לפי חוק זה הוא בעל אופי מכונן.
- לבסוף, יודגש כי אין מניעה להחיל צו מכונן באופן רטרואקטיבי (ראו: דנ"א 1297/20, פס' 47 לפסק דינה של הנשיאה חיות); וכפי שהטעים המלומד פרופ' ליפשיץ:
"אין קשר הכרחי בין שאלת אופיו של הצו כצו מכונן שבלעדיו אין להכיר בקיומה של הורות לבין שאלת תחולתו הרטרואקטיבית, דהיינו בנוגע לשאלה אם משהוכרה ההורות על ידי בית המשפט, ניתן לקבוע שמן הבחינה המשפטית ייחשבו ההורים כהורים החל מנקודת זמן מוקדמת לזו שבה ניתן הצו" (שחר ליפשיץ "הזכות להורות של בני זוג מאותו המין לנוכח אתיקת ההורות" מחקרי משפט לד 865, 944 (2023)).
סוף דבר
- אשר על כן, אציע לחבריי לקבוע כי בנסיבות שבהן בני זוג, גבר ואישה, פונים להליך פונדקאות חו"ל, כך שברחמה של האם הנושאת הושתלה ביצית של בת הזוג מופרית בזרע בן הזוג, צו ההורות שניתן לאם הגנטית הוא מכונן, אך לא ניתן להתחשב בשיקולי טובת הילד במסגרת ההחלטה על נתינתו.
- לנוכח האמור, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור בבע"מ 17017-06-25. כמו כן, אציע כי חרף מסקנתי כי צו הורות שניתן לאם גנטית, בנסיבות כבעניינו, הוא בעל אופי מכונן, נדחה אף את הערעור בבע"מ 16942-06-25. זאת, אך מטעמים מעשיים, בשים לב לכך שבפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מושא ההליך הנ"ל צוין כי: "אין מחלוקת ממשית, כי האם הפונדקאית הצהירה ברורות על ניתוק הקשר עם היילוד בכל היבט וכי אין בכוונתה לטעון לקשר עמו משפטי או עובדתי ובכך נותקה הזיקה בינה לבין הקטין", ובהינתן האמור לעיל, כי מתן צו הורות פסיקתי במקרים כגון דא, צריך להתמצות אך ורק בבחינת תקינות הליך הפונדקאות.
לבסוף, אציע כי לנוכח אופיין העקרוני של הסוגיות הנדונות, לא ייעשה צו להוצאות.