| יעל וילנר
שופטת |
השופטת דפנה ברק-ארז:
- מהי ההסדרה המתאימה של קשרי ההורות המשפטיים של אב ואם בעלי זיקה גנטית לתינוק שנולד במסגרת של פונדקאות חו"ל? שאלה זו שהונחה לפתחנו, כוללת בתוכה מספר תתי-שאלות. השאלה העיקרית שבה נדרשנו להכריע היא האם בנסיבות שבהן כבר ניתן צו הצהרתי בדבר ההורות של האב הגנטי, יש להכיר בהורות של האם הגנטית באמצעות "צו הורות פסיקתי" מכונן, או שמא ניתן להסתפק גם בעניינה במתן צו הצהרתי או למצער "צו הורות פסיקתי" דקלרטיבי? בהמשך לכך, וככל שנדרשת הוצאתו של צו מכונן, התבקשנו להוסיף ולקבוע מהם התנאים שיש לעמוד בהם בהקשר זה: האם אלה נוגעים רק לתקינותו של הליך הפונדקאות, מההיבטים שעניינם ניתוק זיקתה של האם הנושאת ליילוד והבטחת זכויותיה בתהליך, או שאלה כוללים אף היבטים מהותיים שעניינם כשירותה ההורית של האם הגנטית.
- היועצת המשפטית לממשלה הציגה בעניין זה עמדה "מקסימליסטית", כזו העומדת על הוצאתו של צו הורות פסיקתי מכונן בעניינה של האם הגנטית, ואף מצדדת בבדיקה מרחיבה יחסית של כשירותה ההורית במסגרת הליך זה (תוך התייחסות לנתונים כדוגמת גיל, קיומו של עבר פלילי והוצאה ממשמורת של ילדים קודמים). בפסק דינה המקיף והמלומד מקבלת חברתי השופטת י' וילנר את עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה באופן חלקי בלבד. היא סבורה שאכן נדרש כאן צו הורות פסיקתי מכונן, חרף זיקתה הגנטית של האם, שאינה שנויה במחלוקת, והגם שבעניינו של האב הגנטי הוצא רק צו הצהרתי בדבר הורות. לצד זאת, חברתי מוסיפה ומבהירה כי הבדיקה הנדרשת לצורך כך צריכה להתמקד בתקינותו של הליך הפונדקאות ולא מעבר לכך.
- לאחר שעיינתי בטיעונים מכאן ומכאן יש בידי להצטרף לפסק דינה של חברתי השופטת וילנר באופן חלקי. אני מסכימה עמה כי בשלב שלאחר השלמתם של תהליך הפונדקאות והלידה אין לבחון כשירות הורית ביחס לאף אחד מן ההורים. לצד זאת, וכאן דרכינו נפרדות, אני סבורה כי אין מקום להבחנה כה משמעותית בין שני ההורים הגנטיים - כך שבעניינו של האב כל שנדרש הוא צו הצהרתי (המבוסס על תוצאות של בדיקה גנטית בלבד) ואילו בעניינה של האם נדרשת הוצאתו של צו הורות פסיקתי בעל אופי מכונן. אני סבורה שמדובר בהפליה קשה בין שני ההורים הגנטיים, שלא ניתן להצדיקה אף כאשר מביאים בחשבון את השמירה על זכויותיה של האם הנושאת, שאותן ניתן להבטיח באמצעות נקיטת צעדים אחרים כפי שאסביר להלן. אפתח בהסכמה ומשם אעבור לתחום המחלוקת.
רישיון להורות?
- עמדתה של היועצת המשפטית לממשלה בכל הנוגע להיקף הבדיקות שיש לערוך במסגרת הליך הוצאתו של צו הורות פסיקתי לאחר השלמתו של הליך פונדקאות בחו"ל מבוססת על נקודת מוצא מוטעית. ככלל, ההכרה בהורות של האם והאב בעלי הזיקה הגנטית ליילוד אינה כפופה לרגולציה של המדינה. כחריג לכך משמשים רק מקרי קצה שבהם התנהגותם של ההורים בפועל פוגעת בטובת הילד באופן שמחייב התערבות של הרשויות במסגרת ההורית - בין בדרך של הליך נזקקות לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960 ובין בדרך של אימוץ לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981. ואולם, ההגנה על שלומם וטובתם של קטינים מצד המדינה אינה מיתרגמת לפיקוח על כשירות הורית במקרים שאינם מגיעים כדי כך (להרחבה, ראו: צבי טריגר "רישיון הורות" זכויות הילד והמשפט הישראלי 389 (תמר מורג עורכת 2010)). אם כן, כפי שהסבירה חברתי השופטת וילנר, למדינה ניתנו כלים שונים המאפשרים לה לפעול במצבים של היעדר מסוגלות הורית. אי-הכרה בהורות מלכתחילה אינה אחד מהם.
- גם בהליך פונדקאות בישראל, הבדיקות לצדדים המעורבים - ההורים המיועדים והאם הנושאת - מתקיימות בעיקרן בשלב שקודם לאישורו של הסכם הפונדקאות, וממילא לפני ההיריון והלידה (לפי סעיפים 5-4 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות)). אכן, כאשר עולה אינדיקציה קונקרטית לפגיעה בטובת הקטין יוכן תסקיר של עובד סוציאלי לאחר הלידה ובטרם יינתן צו הורות (כאמור בסעיף 11(א1) לחוק הפונדקאות), אך זה אינו המצב במקרה הרגיל. במלים אחרות, גם בחוק הפונדקאות הישראלי הגשת תסקיר לאחר הלידה ביחס להיבטים הנוגעים להורים המיועדים תיעשה רק במקרים יוצאי דופן, ומכל מקום אין מדובר בתנאי הכרחי לצורך מתן צו הורות לפי חוק זה.
- אשר על כן, כחברתי השופטת וילנר אף אני סבורה כי אין מקום לכך שבמסגרת ההתדיינות המשפטית לעיגון המעמד של ההורים המיועדים בעקבות הליכי פונדקאות חו"ל ייערכו בדיקות החורגות מבחינת תקינותו של ההליך, לרבות ניתוק זיקתה של האם הנושאת וההגנה על זכויותיה. ההליך שבפנינו נסב רק על עניינם של הורים גנטיים. עם זאת, לנוכח העובדה שלא אחת הליכים של פונדקאות חו"ל נסבים גם על מצבים של "זיקה לזיקה" אוסיף כי כשלעצמי אני נוטה לדעה שגישה זו יפה אף לצו הורות פסיקתי הניתן בנסיבות כאלה.
הפליה קשה בין ההורים הגנטיים ופתרונות אפשריים
- בשונה מהאמור עד כה, אין בידי להסכים לתוצאה שאליה הגיעה חברתי השופטת וילנר בכל הנוגע לטיבו של צו ההורות שניתן לאם הגנטית ביחס לתינוק שנולד בהליכים של פונדקאות חו"ל. חברתי השופטת וילנר סבורה, בין השאר על רקע החשיבות הנודעת להגנה על זכויותיה של האם הנושאת ולניתוק זיקתה מהיילוד, כי אין מנוס מקבלת הגישה המצדדת בהוצאת צו הורות פסיקתי מכונן במקרה זה. דעתי שונה.
- אני סבורה שאין להלום מצב שבו שניים יצאו לדרך אחת יחדיו - בני זוג שכל אחד מהם הוא בעל זיקה גנטית לילד שנולד באמצעות הפריה חוץ-גופית ופונדקאות - ואז דרכיהם ייפרדו באופן כה קוטבי לאחר הלידה, כך שהאב נדרש לקבל צו הצהרתי גרידא, המבוסס על תוצאותיה של בדיקה גנטית בלבד, ואילו האם נדרשת לבקש צו הורות פסיקתי מכונן. לגישתי, תוצאה זו אינה יכולה לסכון מההיבט של עקרון השוויון בין ההורים, ואף אינה עולה בקנה אחד עם חוק הפונדקאות שחברתי מבקשת להקיש מהוראותיו. מנקודת מבטי, לא ניתן להצדיק הבחנה משמעותית בין שני הורים שלהם זיקה גנטית זהה ליילוד.
- הפתרון שבו מצדדת חברתי, כמו גם היועצת המשפטית לממשלה, מוביל להבחנה משמעותית בין שני ההורים בשני מישורים. האחד, הוא מישור פרוצדוראלי ועניינו במורכבותו של הליך ההכרה בהורות ובדרישות שיש לעמוד בהן במסגרתו. כך, הליך אחד מסתפק בהוכחתה של הורות גנטית באמצעות בדיקה גנטית בלבד, שבעקבות ממצאיה ניתנת הכרה כמעט אוטומטית בהורות, באופן מהיר ופשוט. לעומת זאת, ההליך השני דורש לצד הבחינה הגנטית גם בחינה של תקינות הליך הפונדקאות וניתוק זיקתה של האם הנושאת מהיילוד, במתכונת שמצריכה זמן ומשאבים רבים יותר. המישור השני הוא מישור מהותי ועניינו בטיב ההכרה שניתנת להורות. בעוד שתוצאתו של ההליך הראשון היא צו הצהרתי המכריז על ההורות ממועד הלידה, ההליך השני מוביל - לשיטת חברתי - לצו הורות פסיקתי הנושא אופי מכונן, וכאשר מעל הדברים מרחפת השאלה מהו מועד תחילתו - במועד הוצאתו או באופן רטרואקטיבי, בדומה להלכה שנקבעה ביחס לצו הורות פסיקתי בנסיבות של "זיקה לזיקה" בדנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה [נבו] (25.7.2022) (להלן: דנ"א 1297/20)). הדברים הם מטרידים בשני המישורים, כאשר מנקודת מבטי הפגיעה במישור המהותי היא קשה אף יותר, משום שעניינו גם בטווח הארוך - לכל אורך חיי המשפחה הורה אחד מוכר כ"טבעי" והשני כ"משפטי".
- חברתי מודעת לשוני המשמעותי העולה מפסק דינה בכל הנוגע למצבם של האב הגנטי והאם הגנטית, אך סבורה שהבחנה זו היא מחויבת המציאות בשל החשיבות להבטחת זכויותיה של האם הנושאת, תוך הדגשת הצורך בניתוק הזיקה ממנה, שנלמד על דרך ההיקש מחוק הפונדקאות. אולם, אני סבורה כי את מעמדה של האם הנושאת ניתן להבטיח גם באמצעות בחירה בדרך חלופית - של הליך "מורחב" העומד על בחינתו של ניתוק הזיקה במסגרת ההליך שבו יינתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי.
- לשיטתי, היקש מחוק הפונדקאות אינו יכול להיעשות במנותק מיסוד מוסד נוסף השזור בו - השוויון בין שני ההורים המיועדים בהליך הפונדקאות. אדרבה, בהסדר שבחוק הפונדקאות הישראלי, גם במצב שבו רק אחד מההורים המיועדים הוא בעל זיקה גנטית ליילוד, צו ההורות ניתן במאוחד ביחס לשניהם. על רקע זה, הבטחת השוויון בין בני זוג שלשניהם זיקה גנטית ליילוד היא בבחינת קל וחומר.
- לכאורה, גם בנסיבות של פונדקאות חו"ל דרך המלך הייתה אמורה להיות פנייה של שני ההורים המיועדים גם יחד לבית המשפט לענייני משפחה בהליך אחד שבגדרו יוכר המעמד של שניהם על בסיס שוויוני. מן הדיון שבפנינו ניתן היה להבין כי הטעם לכך שהדבר לא נעשה בדרך זו הוא טעם משני, למעשה טעם זר לתחום של דיני המשפחה שמקורו בבחירה בעלת אופי מעשי של רבים מההורים המיועדים. מאחר שהילד נולד בהליך פונדקאות חו"ל, ניתן להביאו לארץ רק על בסיס מסמכים רשמיים של מדינת ישראל המכירים בהורה ישראלי. כך התפתחה פרקטיקה של קבלת צו הצהרתי המבוסס על בדיקה גנטית של האב, הליך המאופיין במהירות רבה ומאפשר שלא להתעכב עם הבאת הרך הנולד לישראל, ואף פותח את הדרך לרישומו המיידי כאזרח ישראלי. זהו השוני במישור הפרוצדוראלי, המשני בחשיבותו, ואל לו להפוך לזה שחולש על הסדרת הנושא בכללותו.
- למעשה, במצב הקיים היום, בפועלם בצוותא חדא יש להורים הגנטיים תמריץ משמעותי ליצירת השוני האמור ביניהם, בשל האילוצים הנובעים מחיי המעשה. אם יחליטו שלא לבצע את הליך ההכרה בהורות של אחד מהם תחילה, הם עלולים להיתקל בקשיים בירוקרטיים שונים המשלבים ניהול הליך משפטי בישראל מחוץ לארץ כמו גם שהייה ממושכת במדינה זרה, שבמקרה הרגיל הזיקה אליה נובעת מהליך הפונדקאות בלבד. כאשר אלה הם פני הדברים אל לנו לאמץ פתרון משפטי אשר משליט את הטפל על העיקר - ההסדרה ארוכת הטווח של ההורות על בסיס של שוויון בין האב והאם הגנטיים.
- אוסיף ואבהיר כי הקושי במישור הפרוצדוראלי מתחדד בעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה - המקובלת בהקשר זה על חברתי השופטת וילנר - לפיה תחילה יש להצהיר על ההורות הגנטית של האב דווקא, ורק לאחר מכן לפעול לכינון ההורות של האם. חברתי נדרשת בפסק דינה לקיומה של "'תחרות' פוטנציאלית של זיקות הוריות, בין אם גנטית לאם נושאת, בנסיבות של פונדקאות" (פסקה 81 לפסק דינה של חברתי). בשונה מכך, כשלעצמי, אני סבורה כי "תחרות האימהות" המתוארת היא תחרות מדומה. לאמיתו של דבר, ככל שלפנינו "תחרות" של זיקות הוריות, הרי שזו מתקיימת בין האם הנושאת מזה לבין שני ההורים המיועדים - ביחד - מזה. כך גם בהתאם להסדר בחוק הפונדקאות, אשר צו ההורות שניתן במסגרתו מתייחס לשני ההורים המיועדים כאחד. לא בכדי ציינה חברתי בפסק דינה בבע"ם 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית [נבו] (11.5.2025), המכונה כאן על-ידה עניין אסותא, כי "מובן מאליו, שלעניין זה אין הבחנה בין אם גנטית לאב גנטי" (פסקה 84, ההדגשות במקור). הוא הדין אף בענייננו.
- הלכה למעשה, הקדימות שניתנת לאב הגנטי על פני האם הגנטית היא מלאכותית בלבד. אני סבורה כי אין כל מניעה לכך שתינתן תחילה הכרה להורות הגנטית של האם על יסוד בדיקה גנטית בלבד, ולאחר מכן בעניינו של האב יידרש הליך שיבחן אף את שאלת ניתוק הזיקה - הכול בהתאם להעדפתם של ההורים הגנטיים בכל מקרה ומקרה. במלים אחרות, גם על יסוד ההנחה שקיימים שיקולים המצדיקים הפרדה פרוצדורלית בין הליכי ההכרה בהורות של כל אחד מההורים הגנטיים - כדוגמת הרצון להימנע מהכרה בשניהם טרם הבירור בדבר ניתוק זיקתה של האם הנושאת ובד בבד לאפשר להורים הגנטיים להגיע ארצה עם היילוד - אין לשיטתי כל מקום לקביעה א-פריורית כי האב הגנטי חייב להיות הראשון בתור כשהאם הגנטית משתרכת מאחוריו.
- מכל מקום, לב העניין הוא זה: כאשר מדובר בזוג הורים שלשניהם זיקה גנטית ליילוד, תוצאת ההליכים בעניינם צריכה להיות זהה במהותה - צו בעל אופי הצהרתי המכיר בהורות ממועד הלידה. כל זאת, כמובן, רק לאחר שתתברר תקינותו של הליך הפונדקאות, ובכלל זה השמירה על זכויותיה של האם הנושאת וניתוק זיקתה מהיילוד. דווקא מקום שנוצר "תמריץ" להפרת עקרון השוויון במישור הפרוצדוראלי - וכאמור, לשיטתי אין הדבר מכוון בהכרח להעדפת האב הגנטי - יש חשיבות יתרה להגנה על השוויון במישור המהותי. הצורך הפרגמטי לתת מענה מהיר לסוגיית הבאתו של הילד לישראל והכרה באזרחותו אינו יכול לבסס הצדקה לשוני בהתייחסות לאב ולאם לאורך כל תקופת החיים של המשפחה.
- כפי שמציינת חברתי השופטת וילנר, פסק דינה של הנשיאה א' חיות בדנ"א 1297/20 [נבו] תמך במפורש בעמדה הרואה בצו הורות פסיקתי שניתן בעקבות פונדקאות חו"ל בעניינה של האם הגנטית - צו הצהרתי בלבד. וכך כתבה הנשיאה באותו עניין:
"במאמר מוסגר אציין בהקשר זה כי ביום 1.6.2022 עדכנה היועצת המשפטית לממשלה כי בעקבות שינוי מדיניות שייכנס לתוקף החל מיום 1.9.2022, גם כשלאם המזמינה בהליכי פונדקאות חו"ל קיים קשר גנטי ליילוד, '[...] תידרש בעלת הביצית לכונן הורות באמצעות צו הורות פסיקתי'. מבלי להידרש לעצם שינוי המדיניות האמור ראיתי להבהיר כי צו ההורות בעניינה של האם בנסיבות אלה - כמי שיש לה זיקה גנטית ליילוד - אך מצהיר על הורות שנוצרה כבר במועד הלידה ואינו מכונן אותה. זאת בדומה לפסק הדין ההצהרתי שניתן לאב הגנטי בהליכי פונדקאות חו"ל" (שם, בפסקה 40. הפניות הושמטו וההדגשה הוספה).
- בשונה מכך, חברתי השופטת וילנר סבורה כי פסק הדין בעניין אסותא, שהוא מאוחר יותר - עדיף. חברתי מסבירה כי -
"בעניין אסותא נקבע כי במשפט הישראלי, זיקה גנטית אינה בהכרח יוצרת, מכוח עצמה ובאופן אוטומטי, הורות לפי דין, בפרט כאשר האם היולדת אינה האם הגנטית; וכי לפיכך, הורות משפטית המבוססת על זיקה גנטית עשויה להיות מותנית בכינון בצו שיפוטי" (פסקה 45, ההדגשה במקור).