ועוד מציינת חברתי כי בפסק הדין בעניין אסותא נקבע כי "צו ההורות לפי חוק הפונדקאות הוא מכונן" (פסקה 59, ההדגשה במקור), וכי מדובר בהלכה מחייבת. על רקע דברים אלו, מסקנתה של חברתי היא כי גם בנסיבות של פונדקאות חו"ל ההכרה בהורותה המשפטית של אם גנטית מותנית במתן צו הורות פסיקתי שאופיו מכונן.
- עמדתי בהקשר זה שונה. ראשית, עיון בפסק הדין בעניין אסותא מלמד כי למעשה אין בו כל קביעה מפורשת לפיה צו ההורות שניתן במסגרת חוק הפונדקאות הוא בעל אופי מכונן, ולכן איני סבורה כי שאלה זו הוכרעה בהלכה הפסוקה. מעבר לכך, פסק הדין בעניין אסותא (וללא קשר לעובדה שנותרתי בו בדעת מיעוט) ביכר את הזיקה הפיזיולוגית של האם היולדת בנסיבות שבהן כלל לא הייתה פונדקאות. באותו מקרה נוצרה תחרות של ממש בין הזיקות ההוריות, שהיה צורך להכריע ביניהן לכאן או לכאן. אלה אינם פני הדברים בהליכי פונדקאות (בארץ ובחו"ל) המבוססים על הסכמה מוקדמת בין בעלי הזיקות ההוריות השונות.
- שנית, יש לזכור שבנסיבות של פונדקאות חו"ל גם ההורות של האב הגנטי טעונה צו שיפוטי. בנקודה זו אציין כי איני מסכימה לעמדתה של חברתי השופטת וילנר לפיה "השאלה אם צו הורות שניתן לאם גנטית כבענייננו הוא הצהרתי או מכונן, שקולה לשאלה אם הורותה המשפטית נוצרת באופן אוטומטי, מכוח זיקתה הגנטית, אם לאו" (פסקה 43). בנסיבות של פונדקאות ההורות המשפטית של בעלי הזיקה הגנטית - האב והאם כאחד - אינה נוצרת מאליה באופן אוטומטי, שהרי נדרש צו שיפוטי שיכיר בה. זהו הטעם לכך שגם ההורה הראשון, שמעמדו מוכר באופן הצהרתי על סמך בדיקה גנטית בלבד, נזקק להליך שיפוטי מלכתחילה. אולם, הצורך בקיומו של צו שיפוטי אינו מלמד על כך שמדובר בצו מכונן דווקא, להבדיל מאשר הצהרתי. אם כן, המחלוקת אינה נסבה על עצם הצורך בצו שיפוטי להכרה בהורים המיועדים שלהם זיקה גנטית ליילוד, אלא על אופיו של הצו - הצהרתי או מכונן.
- בנקודה זו אני רואה עין בעין עם הנשיאה חיות בדנ"א 1297/20 [נבו]. כאשר ההורים המיועדים בהליך פונדקאות חו"ל הם בעלי זיקה גנטית ליילוד, צו ההורות הפסיקתי בעניינם נושא אופי הצהרתי ומתייחס למצב הדברים החל מרגע הלידה. אבהיר כי מסקנה זו אינה גורעת כהוא זה ממעמדה של האם הנושאת. במסגרת הליכי ההכרה בהורות נודעת חשיבות רבה לבחינת תקינותו של הליך הפונדקאות, ובכלל זה להבטחת זכויותיה של האם הנושאת לאורך הדרך ולניתוק זיקתה מן היילוד. אולם, בירורם של היבטים אלו יכול - ולשיטתי אף צריך - להיעשות בגדרי הליך שעניינו מתן צו בעל אופי הצהרתי המכיר בהורים הגנטיים. במישור המעשי, ככל שההורים מעוניינים בפיצול ההליכים, ההורה הראשון יוכל לעתור למתן צו הצהרתי על יסוד בדיקה גנטית בלבד, ואילו ההורה השני יידרש להגשת בקשה למתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי.
- ניתן לטעון כי מתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי ממועד הלידה מוביל בדיעבד למסקנה כי בתקופה שעד למתן הצו שרר מצב שבו לילד היו במקביל שתי אימהות, בנוסף לאב. אולם, לאמיתו של דבר אלה אינם פני הדברים (כפי שסבר גם בית המשפט המחוזי במקרה שבפנינו). הלכה למעשה, מתן צו ההורות הפסיקתי הדקלרטיבי כולל הכרה פוזיטיבית אך ורק בהורות של ההורים הגנטיים, בד בבד עם ניתוק זיקתה של האם הנושאת מן היילוד. ביחס למעמדה של האם הנושאת פסק דין זה הוא הקביעה הראשונית והיחידה של המשפט הישראלי. דהיינו: אין ולא הייתה הכרה פוזיטיבית של הדין הישראלי בהורות של האם הנושאת, וממילא אין נקודה בזמן שבה ניתנה הכרה לשלושה הורים בעת ובעונה אחת. מכל מקום, לכל היותר מדובר במסקנה למפרע בלבד, ללא נפקות של ממש או השלכה מעשית כלשהי. על רקע זה אני סבורה כי החשש מפני הורות משולשת כלל אינו מתממש במצב דברים זה. למותר לציין כי מתן צו הורות פסיקתי דקלרטיבי אינו אפשרי בנסיבות שבהן נפל פגם בניתוק זיקתה של האם הנושאת.
- מנקודת מבטי, הגישה המוצעת על-ידי מקרבת את ההסדר הנוגע לפונדקאות חו"ל להוראותיו של חוק הפונדקאות הישראלי, שהוא דבר החקיקה הקרוב ביותר שממנו ניתן ללמוד לענייננו. הוראותיו של חוק הפונדקאות מסדירות את מצב הביניים שלאחר הלידה, כפי שהסבירה הנשיאה חיות:
"עיון בסעיפיו השונים של חוק הפונדקאות מלמד כי אין בהם על פי לשונם כל קביעה חד-משמעית באשר לאופיו של צו ההורות... [סעיף 10 לחוק הפונדקאות] אינו דן בשאלת הסטטוס המשפטי של ההורים המזמינים אלא מתייחס לפיצול הסמכויות ההוריות" (דנ"א 1297/20, פסקאות 39-38) [נבו]".