השופט יחיאל כשר:
- כאמור בחוות דעתן של חברותיי, שתיים הן השאלות הדורשות את הכרעתנו בערעורים דנן: הראשונה, האם צו ההורות הפסיקתי הניתן לאם גנטית שביצעה הליך פונדקאות מחוץ לישראל (להלן: פונדקאות חו"ל), לשם קביעת אימהותה המשפטית, הוא "צו הצהרתי" או "צו מכונן". השנייה, האם ניתן להתנות את מתן צו ההורות הפסיקתי לאם הגנטית בנתונים אישיים הנוגעים לטובת הילד.
חברתי, השופטת י' וילנר, הגיעה בחוות דעתה המקיפה לשתי "שורות תחתונות" ביחס לשתי השאלות הללו: אשר לשאלה הראשונה, מסקנתה היא כי משום שקביעת הורותה המשפטית של אם גנטית בפונדקאות חו"ל כרוכה בניתוק זיקתה ההורית של הפונדקאית, אופיו של צו ההורות הפסיקתי הניתן בעניינה אינו הצהרתי, אלא מכונן. אשר לשאלה השנייה, מסקנתה היא כי אין להתנות את מתן הצו בתנאים הנוגעים לנתונים אישיים של האם הגנטית המקרינים על טובת הילד, או בשיקולים הנוגעים לקשר הזוגי שבין ההורים הגנטיים, שכן אלו אינם קשורים לטעם העומד בבסיס הצורך במתן צו ההורות הפסיקתי - בחינת תקינותו של הליך הפונדקאות וההגנה על האינטרסים של הפונדקאית.
- אקדם אחרית לראשית ואומר שביחס לשאלה הראשונה, דעתי היא למעשה גוון אחר לקביעתה של חברתי, השופטת י' וילנר: כחברתי, אף אני סבור כי לצורך ההכרה בהורותה של האם הגנטית, נדרש בית המשפט לערוך תחילה בירור של תקינות הליך הפונדקאות, ורק בעקבותיו תנותק זיקתה ההורית של הפונדקאית ותוכר הורותה המשפטית של האם הגנטית. על כן, ברי כי אין לפנינו צו הצהרתי גרידא. עם זאת, להשקפתי גם אין המדובר בצו מכונן באופן טהור, כי אם בצו "היברידי" הנושא לצד מאפייניו המכוננים, גם מאפיינים הצהרתיים מסוימים. זאת, שכן לדעתי, משנמצא הליך הפונדקאות תקין, צו ההורות מכריז על הורות שהתקיימה כבר מרגע הלידה, ובכך הוא פועל באופן רטרואקטיבי כצו הצהרתי.
מכאן נובעת גם עמדתי ביחס לשאלה השנייה, שבה אני מסכים באופן מלא עם חברתי השופטת י' וילנר. מטעם דומה לזה שביארתי לעיל, משעה שממועד נתינתו צו ההורות הפסיקתי מצהיר (למפרע) על הורות שהתקיימה כבר מרגע הלידה - הרי שהתניית מתן הצו בתנאים שעניינם כשירותה ההורית של האם מגלמת תפיסה לפיה גם לאחר שניתקה כדין הזיקה ההורית של הפונדקאית מהיילוד, עדיין מעמדה של האם הגנטית פחות טוב מזה של אם גנטית שהינה גם האם היולדת. לכך אין לדעתי כל מקום.