כך בתמצית, ועתה ביתר הרחבה.
סדר הדברים יהיה כדלקמן: תחילה אדון בשאלת אופיו של צו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית; בהמשך לכך אדון בשאלה האם ניתן להתנות את מתן הצו בנתונים אישיים הנוגעים לטובת הילד; ולבסוף אדון בשאלה שהוצגה כשאלה מרכזית בחוות דעתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, הנוגעת להבחנה בין מסלולי ההכרה באב הגנטי ובאם הגנטית ולהשלכותיה על המסקנות דלעיל.
צו הורות פסיקתי הניתן לאם הגנטית בפונדקאות חו"ל - הצהרתי או מכונן?
- צעד ראשון להכרעה בשאלה שבכותרת היא בהבהרת ההבחנה שבין צו הצהרתי לבין צו מכונן (קונסטיטוטיבי): צו הצהרתי הוא צו שמכיר במציאות משפטית הקיימת ממילא, אף ללא מתן הצו. תפקידו של בית המשפט במתן הצו ההצהרתי אינו ביצירת הסטטוס מושא הצו, אלא בהסרת הלוט מעל עובדת קיומו. צו מכונן, לעומת זאת, הוא צו שבאמצעותו יוצר בית המשפט את הסטטוס מושא הצו. בלעדי מתן צו מכונן - סטטוס אין (להבחנה זו, בהקשר בו עסקינן, ראו: דנ"א 1297/20 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 39-37 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות [נבו] (25.7.2022) (להלן: דנ"א 1297/20); בע"מ 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 16 [נבו] (24.1.2019); מיכאל קורינאלדי "לשאלת הפונדקאות בישראל - הערות אחדות בשולי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, תשנ"ו-1996 ודו"ח ועדת אלוני" המשפט ג 63, 68 (1996); נוי נעמן "תזמון ההורות במשפט - צו ההורות הפסיקתי כמקרה-מבחן" משפט וממשל כה 439, 469-467 (2023) (להלן: נעמן)).
- חברותיי מסכימות בחוות דעתן כי אף שנושא הפונדקאות שמבוצעת מחוץ לישראל אינו מוסדר בדין הישראלי, יש ללמוד את התשובה לשאלת אופיו של צו ההורות הפסיקתי, הניתן לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל, מעריכת היקש מהוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות), ולאמץ הסדר קרוב ככל הניתן לזה הקבוע בו ביחס לשאלה זו. לכך מסכים אף אני.
עם זאת, מנקודה זו מתפצלות דעותיהן של חברותיי. בעוד שחברתי, השופטת י' וילנר, סבורה כי בפסק הדין ב-בע"מ 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית [נבו] (11.5.2025) (להלן: עניין אסותא) נקבע כי צו ההורות הניתן מכוח חוק הפונדקאות הוא צו מכונן; סבורה חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כי בעניין אסותא לא נקבעה כל הלכה בעניין זה, וכי הצו הניתן מכוח החוק האמור הוא דווקא צו הצהרתי.
מסכים אני עם האמור בחוות דעתה של חברתי, השופטת י' וילנר, לעניין ההלכה שנקבעה בפסק הדין בעניין אסותא. כמו כן, שותף אני לעמדתה של חברתי שלפיה ההכרה בהורותה של האם הגנטית מותנית במתן צו על-ידי בית המשפט, שיכול להינתן רק לאחר ניתוק הזיקה ההורית של הפונדקאית. עם זאת, עמדתי היא שלאחר שהליך הפונדקאות נמצא תקין, במתן הצו מצהיר בית המשפט באופן רטרואקטיבי על הורות שהתקיימה כבר ממועד הלידה. לכן, לעמדתי, הצו הפסיקתי הניתן לאם הגנטית הוא צו "היברידי" הנושא מאפיינים מכוננים ומאפיינים הצהרתיים גם יחד. אסביר.
- כפי שציינה חברתי, השופטת י' וילנר, בפסק הדין בעניין אסותא נקבע, בדעת רוב, כי: "זיקה גנטית אינה מקנה, בהכרח, מתוקף עצמה, מעמד של הורות לפי הדין בישראל..." וכי: "אין בסיס לטענת המערערים, שלפיה הורות המבוססת על זיקה גנטית בהכרח 'לא נדרשת לכינון בצו שיפוטי'" (שם, בפסקה 86 לחוות דעתה של חברתי; לקביעה זו, על נימוקיה, הצטרפתי בחוות דעתי באותו עניין; וראו גם בפסקה 16 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף, אשר הצטרף גם הוא לקביעה זו). הדברים אף קיבלו חיזוק בהחלטה שבה נדחתה הבקשה לדיון נוסף על פסק הדין בעניין אסותא, שם ציין הנשיא י' עמית כי קביעה זו היא, למעשה, אחד המכנים המשותפים הבודדים שניתן למצוא בין דעותיהם השונות של שופטי הרוב (ראו: דנ"א 62866-05-25 פלוני נ' אלמוני, פסקה 27 [נבו] (22.6.2025)).
- כמתואר בחוות דעתה של חברתי, השופטת י' וילנר, הקביעה דלעיל התבססה, בין היתר, על ניתוח סעיפים 11(ב) ו-12 לחוק הפונדקאות. ואולם, להשקפתי ההשלכה העיקרית, לענייננו, של הקביעה כי ההורות המשפטית של ההורים הגנטיים במסגרת הליכי פונדקאות מותנית במתן צו שיפוטי, נעוצה בכך שיש בקביעה זו כדי להבטיח שבמסגרת הליכי הפונדקאות לא קופחו זכויותיה של הפונדקאית; לא נכפה עליה ליטול חלק בהליך בעל כורחה; וכי הסכמתה להשתתף בהליך הפונדקאות הייתה, ונותרה, הסכמה מיודעת ומלאה.
- הליך הפונדקאות, שבמסגרתו מתקיימת הפרדה בין האם הנושאת את העובר ברחמה (הפונדקאית) לבין האם הגנטית של היילוד, הוא הליך יוצא דופן. עמד על הדברים השופט מ' חשין, אשר ציין כי:
"תהליך הפונדקאות תהליך יוצא-דופן וחריג הוא. לא עוד, אלא שתהליך הוא המעורר שאלות קשות מתחום תקנת הציבור. בהקשר זה מכַוונים אנו בראש ובראשונה להסכם הפונדקאות ולמעמדה של האם הפונדקאית. הנה היא אישה שכה נזקקת היא, עד שתמורת תשלום מסכימה היא לשאת עובר ברחמה תשעה חודשים, ובבוא היום למסור את היילוד החי לאנשים זרים לה ולהיפרד ממנו לעולמים. גם גורם התשלום גם הפרדה - ומה שיבוא אחריה - שורטים בתקנת הציבור ומקשים עליה. לא נוכל אלא להסכים כי מבחינה פסיכולוגית קשה לו לאדם בן-ימינו להסתגל למחשבה כי ילד יגיח מרחמהּ של פנינה, אך כבר מלידה חנה היא שתהא אמו" (בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419, 453 (2002)).