מכאן, שהרציונל אשר עמד ביסוד קביעת המחוקק, לפיה הורותם המשפטית של הורים מיועדים, בעלי זיקה גנטית, טעונה כינון בצו שיפוטי - תקף, ואף ביתר שאת, בהליכי פונדקאות חו"ל. על רקע האמור לעיל, סבורני כי יש חשיבות מכרעת לכך שההכרה באימהותה המשפטית של האם הגנטית תיעשה רק לאחר שניתקה זיקתה ההורית של הפונדקאית כדין, ולאחר שבית המשפט הישראלי נוכח כי הליך הפונדקאות כולו התנהל כשורה.
- ודוק, ער אני לכך שבמקרים רבים הליכי פונדקאות חו"ל מבוצעים במדינות שבהן קיימת הסדרה של הנושא, שבמסגרתה נבחנת תקינות ההליך, ונבדק כי ההסכמות היו ונותרו מיודעות ומלאות. יתר על כן, יש להניח כי במרבית המקרים שבהם מבוצעת פונדקאות חו"ל במדינה שבה קיימת הסדרה של הנושא, מנותקת זיקתה המשפטית של הפונדקאית מן היילוד, על-פי דיניה של אותה מדינה, עוד בטרם הוגשה הבקשה לבית המשפט בישראל (ראו לדוגמה את תיאור ההליכים שננקטו בארה"ב על-ידי העותרים ב-בג"ץ 566/11 ממט מגד נ' משרד הפנים, פ"ד סו(3) 493 (2014)). מכאן, שניתן לטעון כי במרבית המקרים שבהם מבוצעת פונדקאות חו"ל במדינות שבהן קיימת הסדרה של הנושא, בדיקת תקינות הליך הפונדקאות על-ידי בית המשפט בישראל, מעבר להוכחת הקשר הגנטי בין היילוד לאם הגנטית בלבד, יוצרת הכבדה שלא לצורך.
לטיעון זה אבקש להשיב כי ההנחה שכך יהיה בכל המקרים, ואף ברובם, אינה אלא הנחת המבוקש. ראשית, ישנן מדינות לא מעטות שבהן הפונדקאות אסורה על-פי חוק; ואף במדינות שבהן היא מותרת, לא בכולן מוסדר הנושא באופן ממצה שיש בו כדי להבטיח את תקינות ההליך (להרחבה בעניין זה ראו: בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 4 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות והאסמכתאות הרבות שם [נבו] (27.2.2020)). שנית, וזה העיקר - גם באותן מדינות שבהן מדובר בפרקטיקה חוקית ומוסדרת, אין כל ערובה לכך שההליך הקונקרטי אכן התנהל בפועל כשורה.
אשר על כן, סבורני כי נוכח החשיבות היתרה בהגנה על זכויותיה של הפונדקאית, יש חשיבות מכרעת לכך שההכרה באימהותה המשפטית של האם הגנטית תותנה במתן צו הורות על-ידי בית המשפט הישראלי, אשר יינתן רק לאחר שבית המשפט בדק ווידא את תקינות הליך הפונדקאות וניתק את זיקתה ההורית של הפונדקאית מהיילוד. דומה כי לעמדה זו שותפות גם חברותיי (ראו בפסקאות 56-52 לחוות דעתה של חברתי, השופטת י' וילנר; ופסקאות 6 ו-21 לחוות דעתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז).
- להשקפתי, התניית ההכרה בהורותה של האם הגנטית בווידוא תקינות הליך הפונדקאות וניתוק זיקתה ההורית של הפונדקאית משקפת רק את חצי התמונה ביחס לאופיו של צו ההורות הניתן לה.
כאמור, הקביעה שזיקה גנטית אינה מקנה, בהכרח, מתוקף עצמה, מעמד של הורות לפי הדין בישראל, נקבעה בעניין אסותא. ברם, עניין אסותא עסק במקרה "פתולוגי" במסגרתו נדונה שאלת התחרות בין שני זוגות הטוענים להורות משפטית ביחס לקטינה שנולדה בעקבות הליך של הפריה חוץ-גופית - ההורים הגנטיים מזה, והאם היולדת (שברחמה הושתלו הביציות המופרות בטעות) ובן זוגה מזה. כמו כן, גם בדברים שעליהם עמדתי עד כה, ביארתי כי הצורך בהתנייה האמורה נובע מן החשש שמא נפל פגם בהליך, במובן זה שהסכמת הפונדקאית ליטול בו חלק לא הייתה נקייה, מסיבה זו או אחרת.