יחד עם זאת, יש לקוות כי ברוב רובם של המקרים לא יהיה זה מצב הדברים. יש להניח כי במרבית המכרעת של המקרים כלל הצדדים נטלו חלק בהליך באופן מיודע ומושכל, והסכימו לכל שלביו. במצב "התקין", הפונדקאית מעולם לא ביקשה או התכוונה לשמש כאימו של היילוד גם לאחר לידתו וחלקה בהליך התמצה בנשיאת ההיריון ובלידה. זאת, מתוך הסכמה, לאורך כלל שלבי ההליך, שהיילוד יימסר להורים המיועדים לאחר לידתו. לעומתה, ההורים המיועדים - ובענייננו, ההורים הגנטיים - הם שיזמו את ההליך מלכתחילה, ומרגע שנולד היילוד, ולמעשה אף עוד קודם לכן, כלל הצדדים המעורבים בדבר ראו בו כילדם של ההורים הגנטיים (לגישה הרואה בחוק הפונדקאות כהסדר אשר נועד, בראש ובראשונה, ליתן ביטוי לכוונת הצדדים, ראו: יחזקאל מרגלית קביעת הורות משפטית בהסכמה בישראל 63-60 (2023); כן ראו:Marjorie Maguire Shultz, Reproductive technology and intent-based parenthood: an opportunity for gender neutrality 1990 Wis. L. Rev. 297 (1990)).
אשר על כן, סבורני כי מקום בו וידא בית המשפט כי לא נפל כל פגם בהליך הפונדקאות, כאשר הדגש בעניין זה הוא ההגנה על זכויותיה של הפונדקאית, תפקידו של בית המשפט במתן הצו אינו יצירת הסטטוס ההורי של האם הגנטית יש מאין; כי אם הסרת הלוט מעל מצב עובדתי שהיה קיים למעשה כבר מרגע הגחת היילוד לאוויר העולם.
- ויודגש: אינני סבור כי בקביעה שלפיה עם מתן הצו מצהיר בית המשפט כי אימו הגנטית של היילוד הייתה אימו של היילוד ממועד לידתו, יש כדי לעורר את החשש ל-"הורות משולשת" עליה עמדה חברתי, השופטת י' וילנר. זאת, שכן כמבואר לעיל, במצב "התקין" שבו בית המשפט בחן ווידא כי לא נפל פגם בהליך הפונדקאות, משמעות הדבר הינה כי הפונדקאית מעולם לא ביקשה או התכוונה לשמש כאימו של היילוד. לפיכך, סבורני כי יש לראות בצו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית כצו רטרואקטיבי המצהיר, בעת ובעונה אחת, כי האם הגנטית הייתה אימו של היילוד ממועד לידתו ואילו הפונדקאית למעשה לא הייתה אימו מעולם.
בהקשר זה, לא למותר לציין כי כפי שהזכירה גם חברתי, השופטת י' וילנר, במסגרת ההליך ב-דנ"א 1297/20, [נבו] עדכנה היועצת המשפטית לממשלה, ביום 1.6.2022, כי הוחלט על שינוי מדיניות שלפיו גם כשלאם המיועדת בהליכי פונדקאות חו"ל קיים קשר גנטי ליילוד, היא תידרש לכונן הורות באמצעות צו הורות פסיקתי (שם, בפסקה 40 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות). כמפורט בחוות דעתה של חברתי, כניסתו לתוקף של שינוי המדיניות האמור נדחתה מספר פעמים, כך שלבסוף הוחלט כי המדיניות החדשה תבוא לידי ביטוי בעמדות היועצת המשפטית לממשלה בהליכים המתנהלים ביחס ללידות שהתרחשו מיום 1.4.2024 ואילך. העולה מן האמור, הינו שיש להניח שעד כניסת המדיניות החדשה לתוקף, ניתנו על-ידי בית המשפט לענייני משפחה צווים הצהרתיים לשני בני הזוג המחזיקים בקשר גנטי ליילוד כעניין שבשגרה, מבלי שידוע שהחשש לקיומה של "הורות משולשת" התממש. להשקפתי, בכך יש כדי להפחית את משקלו של חשש זה בנושא בו עסקינן.
- הנה כי כן, להשקפתי, צו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל אינו "צו הצהרתי" גרידא, ואף אינו "צו מכונן" גרידא, אלא צו בעל אופי מיוחד - מעין sui generis - הנושא בתוכו הן מאפיינים מכוננים והן מאפיינים הצהרתיים גם יחד. מחד גיסא, הצו הוא מכונן: קביעת הסטטוס ההורי של האם הגנטית מותנית בקיומו של בירור שיפוטי, שבמסגרתו בית המשפט מוודא את תקינות הליך הפונדקאות, לרבות ההגנה על זכויותיה של הפונדקאית ובחינת טיב הסכמתה להליך. במובן זה, מתפקד הצו כתנאי-סף שאין בלתו. מאידך גיסא, משנערך אותו בירור ונמצא כי הליך הפונדקאות היה תקין וכי הפונדקאית מעולם לא ביקשה, ולא התכוונה, לשמש כאימו של היילוד - הצו למעשה מצהיר, למפרע, על הורות שהתקיימה כבר מרגע לידתו של היילוד. במקרים אלו, בית המשפט אינו יוצר יש מאין את הסטטוס ההורי של האם הגנטית, אלא מכיר, בדיעבד, במציאות שהייתה קיימת זה מכבר. במובן זה, הצו הוא הצהרתי.
אם כן, סבורני כי צו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית הינו מעין צו "היברידי" (לגישה הרואה בצו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל כצו "היברידי", ראו: נעמן, בעמ' 469-468; תמ"ש (משפחה ת"א) 10925-11-17 ש. ז. י נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 127-124 [נבו] (29.4.2018); תמ"ש (משפחה ת"א) 13220-10-16 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 20 [נבו] (13.2.2017); תמ"ש (משפחה ת"א) 19776-02-16 ש.ס ואח' נ' ר.ס, פסקה 20 [נבו] (18.12.2016)).