[במאמר מוסגר, אציין כי לעמדתי, זהו גם אופיו של הצו הניתן מכוחו של חוק הפונדקאות, וכי אין בדברים שנאמרו בהקשר זה בעניין אסותא כדי לסתור מסקנה זו. ברם, משלא זו השאלה שבפנינו, לא מצאתי להרחיב בעניין זה].
האם ניתן להתנות את מתן צו ההורות לאם הגנטית בנתונים אישיים הנוגעים לטובת הילד?
- כפי שציינתי בראשית הדברים, להשקפתי, התשובה לשאלה האם ניתן להתנות את מתן צו ההורות הפסיקתי לאם הגנטית בתנאים הנוגעים לטובת הילד, קשורה קשר הדוק לשאלת אופיו ומהותו של צו ההורות הניתן לה. בתמצית, לעמדתי, ככל שצו ההורות הפסיקתי שניתן לאם הגנטית הינו צו הצהרתי, כי אז אין הצדקה להתנותו בתנאים. לעומת זאת, ככל שמדובר בצו מכונן, סבורני כי ניתן לקבל את העמדה המבקשת להתנות את נתינתו בתנאים מסוימים (אם כי לא בהכרח בתנאים שקבעה היועצת המשפטית לממשלה, על היקפם ועל מהותם; לכך אשוב בהמשך). כך בתמצית, ולהלן ביתר הרחבה.
- כאמור, במתן צו הצהרתי תפקידו של בית המשפט מתמצה בהסרת הלוט מעל מצב עובדתי שהתקיים ממילא. לפיכך, כאשר צו ההורות הינו צו הצהרתי, התניית מתן הצו בתנאים שעניינם בכשירותה ההורית של האם, מגלמת, כפי שכבר ציינתי לעיל, השקפה לפיה גם בהינתן ניתוק כדין של הזיקה ההורית של הפונדקאית, עדיין מעמדה של האם הגנטית פחות מזה של אם גנטית שהינה גם האם היולדת. לכך אין לדעתי כל בסיס.
כידוע, הלכה מושרשת היא כי: "כדי להצדיק הוצאתו של קטין מרשות הוריו הטבעיים, צריכה להתקיים עילה מיוחדת ויוצאת דופן. טובתו של הקטין כשלעצמה אינה עילה שכזו. אין מוציאים ילדים מרשות הורים, רק משום שטובתם של הילדים דורשת זאת" (ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461, 468 (1984); ההדגשה הוספה - י' כ'; וראו גם: בע"מ 2103/13 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 10 לפסק דינו של השופט י' דנציגר [נבו] (18.6.2013) (להלן: בע"מ 2103/13); עניין אסותא, פסקה 85 לפסק דינה של חברתי השופטת י' וילנר ופסקה 4 לחוות דעתי). אכן, הוצאתו של ילד מרשות הוריו, אך משום שאינם הורים טובים דיים, מבלי שהם מסכנים אותו במידה המצדיקה נקיטה בהליך נזקקות לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960 (להלן: חוק הנוער), או בהליך לפי חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ) - הינה מנוגדת לערכי היסוד של שיטתנו המשפטית.
מטעמים אלו, דעתי היא כי ככל שמדובר בצו הצהרתי, שבמסגרתו מתמצה תפקידו של בית המשפט בהכרה במצב עובדתי שהתקיים ממילא - לא ניתן להתנות את מתן הצו בנתונים אישיים הנוגעים לכשירות הוריו המיועדים.
- לא כך הם פני הדברים מקום שבו הצו הוא מכונן. כפי שציינתי לעיל, כאשר עסקינן בצו מכונן, תפקידו של בית המשפט אינו מתמצה בהכרזה על זיקה קיימת, אלא שמתן הצו הוא-הוא שיוצר את הסטטוס ההורי. להשקפתי, במצב דברים זה, עשויה להתקיים הצדקה להתניית הצו בתנאים מסוימים. זאת, שכן, משעה שמבקש הצו פונה לבית המשפט ומבקש את סיועה של המדינה לצורך כינון זיקה הורית שאינה קיימת בלעדי אותו סיוע, סבורני כי לגיטימי מצדה של המדינה לומר: אם ברצונך בסיועי לשם יצירת הזיקה המשפטית, לא אושיט את ידי לכך אלא אם אשתכנע שהדבר תואם את טובתו של הילד. ואמנם, דומני כי ניתן למצוא הד מסוים לעמדה זו גם במסגרת המלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים לצו הורות פסיקתי, שם צוין כי:
"על אף שאין ביכולתה של המדינה למנוע מצב בו כל הורה ביולוגי או כל אדם המסכן את הילד מגדל אותו, הרי שבמצב דברים בו אדם מבקש סעד מבית המשפט בהליך לכינון הורות שהמדינה צד לו, זכותה וחובתה של המדינה לבחון כי כינון ההורות כלפי המבקש עולה בקנה אחד עם טובת הילד ואינה מהווה גורם סיכון עבורו" (צוות מקצועי לבחינת התנאים לצו הורות פסיקתי תקציר מסקנות והמלצה להגשות בהליכים משפטיים 20 (2018) (להלן: המלצות הצוות המקצועי); ההדגשה הוספה - י' כ'; וראו גם: שם, בעמ' 4).
- אבקש להדגיש (אם כי כפי שיובהר מיד, הדברים נאמרים למעלה מן הצורך), שגם לפי הגישה הגורסת כי כאשר מדובר בצו מכונן עשויה להתקיים הצדקה עקרונית להתניית מתן הצו בתנאים כלשהם, אין בכך כדי להצדיק, בהכרח, קביעתם של תנאים בהיקף ובמהות המוצעים על-ידי היועצת המשפטית לממשלה. מחד גיסא, כפי שהדגשתי לעיל, החשיבות העיקרית של הדרישה לכינון ההורות בצו הורות פסיקתי דווקא, נעוצה בצורך לוודא את תקינות הליך הפונדקאות, ובפרט את השמירה על זכויותיה של הפונדקאית. תכלית זו אינה קשורה במאומה לכשירותם ההורית של ההורים המיועדים, ומשכך אין בה כדי להצדיק את התניית מתן הצו בתנאים הנוגעים לכשירות ההורים המיועדים. מאידך גיסא, ואף על זאת כבר עמדתי לעיל, חוקי המדינה כבר מכירים במנגנונים ייעודיים אשר נועדו להוציא ילד מחזקת הוריו במקום שבו נשקפת לו סכנה מהם, הן באמצעות הליך נזקקות לפי חוק הנוער, הן באמצעות הכרזה על קטין כבר-אימוץ מחמת אי-מסוגלות הורית, כמשמעות מונח זה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ (להרחבה ראו: בע"מ 2103/13 והאסמכתאות הרבות שם [נבו]). לפיכך, הדעת נותנת כי ככל שיש מקום להתנות בתנאים מתן צו הורות מכונן, יהיו אלו מצומצמים באופיים ובמהותם.
- מכל מקום, כאמור לעיל, אין צורך להכריע בענייננו בסוגייה עליה עמדתי לעיל. זאת, שכן כפי שציינתי לעיל, עמדתי היא שאף שמתן הצו לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל מותנה בבדיקה שיפוטית, שבמסגרתה מוודא בית המשפט את תקינות הליך הפונדקאות, ובכלל זה את ההגנה על זכויותיה של הפונדקאית ואת ניתוק זיקתה ההורית מהיילוד - משעה שבית המשפט ערך את אותה בדיקה ומצא כי ההליך היה תקין, הצו אינו יוצר יש מאין את מעמדה ההורי של האם הגנטית, אלא מכריז, למפרע, על הורות שהתקיימה כבר מרגע הלידה. אי לכך, בהקשר בו עסקינן, קרי - בשאלת האפשרות להתנות את מתן הצו בנתונים אישיים הנוגעים לכשירותה ההורית של האם הגנטית - סבורני כי יש להשקיף על הצו כעל צו הצהרתי, שכן ביחס לשאלה זו, אין בפן המכונן של הצו כדי להצדיק חריגה מגבולות הבירור שלשמו בלבד נועד. לפיכך, מסקנתי היא שאין להתנות את מתן הצו הניתן לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל בנתונים אישיים כאמור.
ואותם הדברים, אחרת: להשקפתי, משנותקה כדין הזיקה של הפונדקאית ליילוד, מעמדה של האם הגנטית הוא כשל אם גנטית שהינה גם האם היולדת, ואין מקום להתנות את מעמדה בתנאים.
- סיכום ביניים: לדעתי, צו ההורות הפסיקתי הניתן לאם הגנטית בהליכי פונדקאות חו"ל הוא צו "היברידי", הנושא בתוכו הן מאפיינים מכוננים - בכל הנוגע לבירור השיפוטי המוקדם, שבמסגרתו מוודא בית המשפט את תקינות הליך הפונדקאות ואת ההגנה על זכויותיה של הפונדקאית - והן מאפיינים הצהרתיים, בכך שמשנמצא הליך הפונדקאות תקין, הצו מכריז למפרע על הורות שהתקיימה כבר מרגע הלידה. משכך, ובניגוד לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, סבורני כי אין להתנות את מתן הצו לאם הגנטית בנתונים אישיים הנוגעים לכשירותה ההורית.
על ההבחנה בין מסלולי ההכרה בהורות של האב הגנטי ושל האם הגנטית
- עד לנקודה זו עסקנו במעמדה של האם הגנטית ובאופיו של צו ההורות הפסיקתי הניתן בעניינה. עתה אבקש להתייחס לעמדתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, הסבורה כי אין להלום מצב שבו שני בני זוג, שלכל אחד מהם זיקה גנטית זהה לילד שנולד בהליך פונדקאות חו"ל, זוכים ליחס שונה: האב נדרש לקבל צו הצהרתי ב-"מסלול מהיר", המבוסס על תוצאותיה של בדיקה גנטית בלבד (להלן: המסלול המהיר); ואילו האם נדרשת לעבור הליך ארוך, במסגרתו נבדקת תקינותו של הליך הפונדקאות, ורק בסופו ולאחר ניתוק זיקתה של הפונדקאית, ניתן לה צו ההורות (להלן: המסלול הארוך).
לעמדתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, חוסר שוויון זה מצדיק להשוות את מעמדה של האם הגנטית לזה של האב הגנטי, במובן זה ששני ההורים הגנטיים אמורים להגיע, בסופו של דבר, לאותה תוצאה - צו הצהרתי המכיר בהורות ממועד הלידה. לגישתה של חברתי, הבחירה מי מבין שני ההורים הגנטיים יקדים ויקבל צו הצהרתי במסלול מהיר על סמך בדיקה גנטית בלבד, ומי מהם יידרש למסלול הארוך הבוחן את תקינות הליך הפונדקאות, נתונה להעדפתם הפרגמטית של ההורים הגנטיים עצמם, ואינה נגזרת מהבחנה עקרונית ומחייבת ביניהם.
- הגם שהנטייה הראשונית היא לסבור ש-"המתחרה" אל מול הפונדקאית, עד לניתוק הזיקה בינה לבין היילוד, היא דווקא האם הגנטית, יש טעם בעמדתה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כי בהקשר בו עסקינן, לא קיים שוני רלוונטי בין האם הגנטית לבין האב הגנטי. אכן, הטענה כי קיימת הצדקה לכך שניתן להכיר בהורותו של האב הגנטי במסלול המהיר ואילו שההכרה באימהותה של האם הגנטית נדרשת לעבור דרך המסלול הארוך, נשענת על ההנחה שלפיה קיימות שתי "משבצות" נפרדות - משבצת האב ומשבצת האם - וכל הורה "מתחרה" רק על המשבצת המתאימה לו: האם הגנטית מתחרה על משבצת האימהות מול הפונדקאית, ואילו האב הגנטי, בהיעדר מתחרה מקביל, זוכה להכרה מיידית.
ואולם, הנחה זו אינה נקייה מספקות. זאת, שכן נראה כי הדין הישראלי אינו מכיר עוד בהכרח בשתי "משבצות" הוריות נפרדות ומובחנות מגדרית - אחת לאם ואחת לאב, וכי ההכרה במסגרות משפחתיות מגוונות יותר "שברה" את ההנחה המסורתית כי בכל משפחה יש אב ואם. כפי שציין השופט א' שטיין באחד המקרים (אמנם בנושא אחר, אך בהקשר הקרוב לענייננו): "המדינה אמורה להיות ניטרלית ביחסה אל דפוסי הזוגיות והמשפחה שאזרחיה הבוגרים בוחרים בעבור עצמם, ואל לה להכתיב לאזרחיה דפוס מונוליטי אחד של זוגיות ומשפחה" (בג"ץ 5158/21 גורטלר נ' שר הרווחה, פסקה 6 לחוות דעתו של השופט א' שטיין [נבו] (28.12.2023); וראו גם: בג"ץ 7978/16 סיראי נ' שר הפנים, פסקה 5 לחוות דעתו של השופט א' שטיין [נבו] (21.3.2024); בג"ץ 7344/17 פלוני נ' שר הפנים [נבו] (12.12.2018)). טלו לדוגמה מצב שבו ההורים המיועדים הם שניהם גברים. ברי כי במצב זה, ניתוק הזיקה ההורית של הפונדקאית יבוצע "על גבו" של אחד מהם, והוא זה שיימצא, כביכול, ב-"תחרות" זיקות אל מול הפונדקאית. קיים על כן בסיס לסבור כי כשם שבמצב דברים זה לא מתקיימת "תחרות" זיקות בין האם הפונדקאית לבין אם אחרת פוטנציאלית, אלא בין האם הפונדקאית לבין אחד האבות, כך גם כאשר ההורים המיועדים הם גבר ואישה, אין הכרח שה-"תחרות" עם הפונדקאית תתקיים אל מול האם הגנטית דווקא. ממילא, בהתאם לקו טיעון זה, ניתוק זיקתה ההורית של הפונדקאית יכול להתבצע גם "על גבו" של האב הגנטי.