בעמ 3222-05-25 היועצת המשפטית לממשלה נ' פלוני - חלק 12

דפנה ברק-ארז

שופטת

המשנה לנשיא נ' סולברג:

1. אני מסכים לפסק הדין של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז; לעיקרי הדרך שבה הילכה, ולתוצאה שאליה הגיעה. כפי שמיטיבה חברתי להראות, הוראות סעיפים 8(א), 8א, 9 ו-9א לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ), מעגנות את דרישת הסכמת ההורה למסירת הילד, על הכלול בה, כתנאי הכרחי למתן צו אימוץ לפי חוק זה (שלא במסלול של הכרזה על הילד כבר-אימוץ).  המשיבים אינם ממלאים אחר הדרישות הקבועות בחוק האימוץ ובתקנות אימוץ ילדים (הסכמת הורה), התשע"ב-2011, לעניין כתב ההסכמה - דרישות שכפי שציינה חברתי, אינן פורמליות גרידא, יש בהן חשיבות של ממש - ומשכך, לא ניתן היה לתת בעניינם צו אימוץ.  בנסיבות אלה, המסקנה הבלתי נמנעת היא כי דין הערעור להתקבל.
2. הערות אחדות בשולי הדברים: לגבי דידי, עצם הדרישה שבבסיס ההליך דנן, מעוררת קושי מסוים. אמנם, כפי שציינתי בעבר לא פעם, "הכמיהה האנושית האוניברסלית להורות קיימת משחר האנושות"; ידועה בהקשר זה "זעקתה הנוגעת ללב של רחל אמנו: 'הָבָה לִּי בָנִים, וְאִם אַיִן מֵתָה אָנֹכִי' (בראשית ל, א)" (בע"מ 8236/21 פלונית נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 12 לחוות-דעתי [נבו] (6.12.2022) (להלן: בע"מ 8236/21)).  רצונם של המשיבים בקבלת הכרה פורמלית בהוֹרוּתם - ברור ומובן.  אף על-פי כן, גם בכל הנוגע לשאיפה בעלת חשיבות זו, "המטרה אינה מקדשת את האמצעים" (בע"מ 7799/22 פלונית נ' משרד הפנים - רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 32 [נבו] (31.1.2023) (להלן: בע"מ 7799/22)).
3. כפי שמציינת חברתי, בדרכם להורות המיוחלת, הלכו המשיבים בענייננו בדרך עקלתון, עד שקיים חשש כבד, שקשה להפריז בחומרתו, לניצול הנשים היולדות, באופן הגובל בסחר בבני אדם. הם הלכו בדרך זו לא בלי ידיעה, תוך נטילת סיכון, כאשר ברקע אזהרות המסע שפורסמו בשנים 2018 ו-2019, שהזהירו מביצוע הליכי פונדקאות במדינות שאין בהן חוק המסדיר את ביצועם של הליכים אלו, או במדינות שבהן אין למדינת ישראל נציגות דיפלומטית.  למעשה, באזהרות אלה אף נכללה התייחסות מפורשת לצפון קפריסין, שעונה על שני התנאים האמורים, ושלגביה צוין כי ישראלים שבכוונתם לנקוט שם הליכי פונדקאות "צפויים להיתקל בקשיים משמעותיים שעשויים להשליך על אפשרות ביצוע בדיקה גנטית לקשרי משפחה לשם הוכחת קשר גנטי בין התינוק לבין האזרח הישראלי, על רישום הילוד ברשות האוכלוסין, על הוצאתו ממקום הולדתו ועוד".  בנסיבות אלו, דומני כי פניה לבית המשפט בבקשה למתן צו אימוץ לפנים משורת הדין, מצד מי שלא עמדו בהוראות הדין המפורשות, ומלכתחילה לא צעדו בדרך המלך - מעוררת קושי של ממש.
4. זאת ועוד, מנקודת מבטן של הנשים היולדות, היה בקבלת הבקשה כדי 'להוסיף חטא על פשע', שכן לא רק שכאמור, על הפרק חשש ממשי בדבר ניצולן בהליך הפונדקאות עצמו, אלא ש'דילוג' על הדרישה להסכמה לפי כתב ההסכמה, היה מביא לפגיעה חד-צדדית ובלתי מוצדקת ב"זכויות שהיו מוענקות לאימהות היולדות אילו הוחתמו על כתב ההסכמה שבתקנות" (פסקאות 94-92 לחוות הדעת של חברתי). דומה כי בקשה זו משקפת את היחס האינסטרומנטלי המשתקף מהתנהלות המשיבים כלפי הנשים היולדות, יחס שראשיתו עוד בתחילת הדרך, כמפורט בדברי חברתי, והמשכוֹ, למרבה הצער, עד לנקודת הזמן הנוכחית, כפי שעולה מטיעוניהם בהליך דנן (ראו למשל בפסקה 95 לחוות הדעת של חברתי).  אין להסכין ליחס זה; לא להלכה, ולא למעשה.
5. בהמשך לאמור אציין, כי אין ספק שקבלת הערעור מעוררת קושי בעניין דנן, שכן ברי כי טובת הילדים, בעת הנוכחית, היא כי ינתן צו האימוץ. אלא שכפי שקובעת חברתי (בפסקה 118 לחוות דעתה), וכפי שנזדמן גם לי לציין בעבר, "כאשר עסקינן בעיצוב הסדרים הנוגעים לקשרי הורות, אין לבחון את עקרון 'טובת הילד' [רק] על-פי טובתו של הילד הקונקרטי, שעניינו נדון במקרה מסוים שהובא לפני בית המשפט, כי אם מנקודת מבט רחבה, הצופה פני עתיד" (בע"מ 7799/22, פסקה 24 [נבו]; ראו גם, והשוו: בע"מ 69395-03-25 פלונית נ' אלמונית, פסקה 62 [נבו] (11.5.2025)).  כך, אמנם, במרבית המקרים שבהם מביא אדם ילד לעולם במדינה זרה, בדרך שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הישראלי או עם אדני ההורות המוּכּרים בו, טובת הילד, אקס-פוסט, תהיה להכיר בהורות האדם שהביאוֹ לישראל, מתוקף זיקתו לקטין (שבמקרים רבים עשויה להיות בלעדית).  ברם, אילו היינו מכריעים לפי שיקול זה בלבד, היינו מתמרצים התנהלות כאמור, ולפיכך חותרים תחת עקרון טובת הילד במובן הרחב; זאת, בין היתר, משום שהיה בכך משום מתן הכשר להבאת ילדים לעולם ללא הסדרה ופיקוח הולמים, כאלה שנועדו להבטיח מלכתחילה כי תישמר טובת הילדים (שם, פסקאות 25-24).  כפי שכבר נפסק בשלל הקשרים רלבנטיים לדנן, חקיקה מסדירה ופיקוח נאות על הליך 'יצירת' ההורות, חיוניים לצורך שמירה על זכויות הילד וטובתו (ראו למשל: בע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פסקאות 21 ו-26-25 [נבו] (1.4.2015); בע"ם 4880/18 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 16 [נבו] (24.1.2019) בע"מ 3518/18 ב"כ היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פסקה 10 לפסק הדין של השופט נ' הנדל, ופסקאות 15-14 לחוות הדעת של השופט ד' מינץ [נבו] (3.2.2020); בג"ץ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, פסקה 5 לחוות הדעת של המשנה לנשיאה א' ריבלין [נבו] (24.3.2009)).  בענייננו יפים הדברים אף מקל וחומר, שכן כפי שמציינת חברתי (בפסקה 85 לחוות-דעתה), דרישת ההסכמה שקובע חוק האימוץ, על פרטיה ותנאיה, עולה בקנה אחד עם טובתם של כלל הנוגעים בדבר: הילד, ההורה המוסר את ילדו לאימוץ וההורה המאמץ.
6. עוד ראיתי לנכון להדגיש, כי סירובם העיקש של המשיבים לפעול לאיתור הנשים היולדות, ולוּ ראשית פעולה - מעורר תמיהה, בלשון המעטה (וכפי שציינה חברתי, אף מחזק, למצער במידה מסוימת, את החשש באשר לטיב ההתקשרות עמן ואת הדאגה מניצולן). הטיעון המרכזי שהובא מצד המשיבים בהקשר זה, טמון בעלויות הכרוכות באיתורן.  לבד מן העובדה שכפי שציינה חברתי, טענה זו הובאה ללא ביסוס, דומני כי ניתן לתהות האם כמות המשאבים הכרוכה בניהול הליך משפטי סבוך במשך כ-4 שנים, ב-3 ערכאות, נמוכה בהרבה.  מה גם, שלא ניתן לקבל טענה שלפיה הפתרון למי שעליו לשאת בעלויות כתוצאה מכך שהתנהל שלא בהתאם לדרישת הדין, הוא ויתור על דרישות הכרחיות ומהותיות הקבועות בחוק.
7. לבסוף, חברתי ראתה לנכון להתייחס, במבט הצופה את פני המשך ההליך, לאפשרות ההכרזה על הקטינים כבני אימוץ, לפי סעיף 13 לחוק האימוץ. הגם שמבחינה מעשית, הגיונם של דברי חברתי בצדם, משתמעת מדבריה מעין הנחה שלפיה אם יוּכח כי אכן לא עלה בידי המשיבים לאתר את הנשים היולדות, לאחר שהשקיעו בכך משאבים סבירים - תידרש היועצת המשפטית לממשלה, בסבירות גבוהה, להיענות לבקשת המשיבים, ולהגיש לבית המשפט בקשה מתאימה.  כשלעצמי, אבקש להיות מעט יותר זהיר.  זאת, בין היתר, בהתחשב בכך שכפי שמציינת גם חברתי, העניין דנן אינו מסוג המקרים שעמם נועד סעיף 13 להתמודד (למען הסר ספק, איני שולל את אפשרות השימוש בו בנסיבות דנן, אלא אך מצביע על קושי אפשרי); ובשים לב לכך שהמחוקק הפקיד את הסמכות הבלעדית להגיש בקשה כאמור בידי היועצת המשפטית לממשלה, כאשר ההנחה היא כי הדבר נעשה, ככלל, מיוזמתה.  אדגיש בהקשר זה, כי עד כמה שידי מגעת, סוגיית הפניה ליועצת מצד מבקשי אימוץ, לצורך הגשת בקשה כאמור, כמו גם שאלת האופן שבו עליה להפעיל את שיקול הדעת במקרה כזה, טרם נדונו על-ידי בית משפט זה; קשה אפוא לעמוד בשלב הנוכחי על השלכות הרוחב שעשויות להיות להחלטה כאמור.  על כן, ובהינתן שסוגיה זו אינה נדרשת להכרעה בדנן, מוטב כי נותיר את ההכרעה בה לעתיד לבוא, ככל שתתעורר (אם לגבי עניינם של המשיבים, אם במקרה אחר), ונדון בה כאשר לפנינו טיעון סדוּר בסוגיה מטעם הייעוץ המשפטי לממשלה, הכולל התייחסות גם להשלכות רוחב אפשריות של 'פתיחת' מסלול זה.

סיכומם של דברים, גם אני סבור כי דין הערעור להתקבל.