דיון
- עיקר המחלוקת כעולה מכתב התביעה ומהבקשה למתן צו המניעה הזמני נוגעת להרכב ועדה מיוחדת שמונתה על ידי דירקטוריון החברה, על מנת לדון בהצעת הרכישה שהוגשה לחברה מטעם קבוצת משקיעים עליהם נמנה מר מזרחי, הנמנה על מייסדי החברה והמשמש כמנכ"ל, דירקטור ובעל מניות מיעוט. הן במסגרת כתב התביעה והן במסגרת הבקשה למתן צו המניעה עתרה המבקשת למתן צו המונע את כינוסה של הועדה המיוחדת על מנת לבחון את הצעת קבוצת מזרחי ולהימנע מלקבל כל החלטה, המלצה או עמדה ו/או כל פעולה אחרת שנועדה לקידום ההצעה מחמת שכנטען מר מזרחי הינו בעל שליטה בחברה.
התנאים למתן סעד זמני
- במסגרת החלטה בבקשה לסעד זמני נשקלים שני שיקולים עיקריים: הראשון, סיכויי התביעה, האם הניח מבקש הסעד ראיות לקיומה לכאורה של עילת תביעה, והשני, מאזן הנוחות - הנזק שצפוי להיגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני. בין שני השיקולים מתקיימת "מקבילית כוחות", כך שככל ששיקול אחד נוטה בבירור לטובתו של אחד הצדדים, יגבר משקלו של השיקול השני. לצד שני שיקולים אלה, על בית המשפט לשקול גם שיקולים שביושר ובצדק, היינו, התנהלות הצדדים, ותום ליבם וכן לבחון אם הבקשה אינה לוקה בשיהוי. ראה: רע"א 72234-04-26 ננו דיימנשן בע"מ נ') Murchinson Ltd. Canadian Corp14/07/26); רע"א 79551-06-26 סוסיאדד אספנולה דה מונטאיס אינדסטריאלס אס.איי נ' רכבת ישראל בע"מ (30/06/26).
- בטרם אבחן את סיכויי התביעה ומאזן הנוחות אציין כי יש ממש בטענת המשיבים לפיה הסעדים בתביעה העיקרית ובצווי המניעה המתבקשים דומים עד זהים, ועל כן, הנטייה במקרה כזה תהיה שלא ליתן צו כאמור, ולהעדיף בירור מלא של התביעה לגופה. ראה: ע"א 5537/12 הוט מועדון צרכנות הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בע"מ נ' ערוצי זהב ושות', פסקה 8 (29/08/12)); רע"א 6203/20 י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' רפאל מערכות לחימה מתקדמות בע"מ (10/09/20).
- עוד ובנוסף אציין כי ככלל נמנעים בתי המשפט מליתן סעד זמני שמהותו מניעת כינוסו של גורם לקבלת החלטות בחברה בשונה מסעד זמני המונע את הוצאתן של ההחלטות אל הפועל, שכן על פניו אין בעצם כינוס אסיפה או ישיבה ואף השלמת פעילותו של הגוף, כדי להביא לפגיעה בלתי הפיכה בזכויות. ראה: תנ"ג (כלכלית) 38124-08-15 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ' מיכאל נגר, עמ' 10 (25/02/16); בש"א (מחוזי ירושלים) 8229/09 סימנובסקי נ' עירית ירושלים, פסקה 17 (24/06/09) ופסקי הדין שצוטטו שם. יתר על כן, טעם נוסף שמצדיק דחיית הבקשה למניעת התכנסות הוא האפשרות שלאור ההחלטות שתתקבלנה באותה התכנסות, עשויה הבקשה להתייתר. ראה: בג"צ 9100/05 כהן נ' יו"ר הועדה לבחירת שופטים (30/09/05).
סיכויי התביעה
- הטענה העוברת כחוט השני בכתב התביעה ובבקשה לצו המניעה הזמני מבוססת על טענת המבקשת לפיה חברי הועדה המיוחדת שמונתה על ידי הדירקטוריון: ד"ר הדר רון, מר נדב קנת וד"ר שלמה נס אינם כשירים לשמש כדירקטורים בלתי תלויים בהיותם בעלי זיקות מהותיות וקשרים עסקיים למר מזרחי ולגופים הקשורים אל מר מזרחי ובאופן המטיל ספק ממשי ביכולת הועדה המיוחדת לבחון באופן בלתי תלוי את הצעת הקבוצה שמר מזרחי נמנה על חבריה.
- מהחלטת הדירקטוריון שהורה על הקמת הועדה המיוחדת עולה כי זו הוקמה באופן וולונטרי על מנת לבחון את הצעת הרכישה באמצעות יועצים מקצועיים ולבדוק האם מדובר בהצעה המיטבית עבור החברה ובעלי מניותיה וזו כונסה בהתאם לנורמה שגובשה בהלכה הפסוקה לפיה עסקת בעלי עניין שאושרה כדין על ידי מוסדות החברה, תיבחן בדיעבד על ידי בית המשפט לפי סטנדרט כלל שיקול הדעת העסקי. ראה: ת"צ (כלכלית) 40404-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ, סעיפים 51-52 (04/08/20); ת"צ (כלכלית) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים אגן (15/05/11).
- בבחינת סיכויי התביעה ובהינתן שנטען על ידי המבקשת כי כינוס הועדה המיוחדת התקבלה שלא כדין, לא ניתן להתעלם מן העובדה כי המבקשת לא הצביעה על מקור חוקי המטיל חובה חוקית לכינוס ועדה מיוחדת. המנגנון הקבוע בחוק החברות לאישור עסקה שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי והמוסדר בסעיפים 270(1) ו- 272(א) לחוק החברות, שהיא עסקה חריגה כהגדרתה בחוק, טעונה אישור ועדת הביקורת של החברה ולאחר מכן של דירקטוריון החברה. בענייננו, משמדובר בעסקאות פוטנציאליות למיזוג, השלמת העסקה אף טעונה אישורה של האסיפה הכללית של החברה. ראה: ע"א 8762/20 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ סעיפים 51,54 (09/12/21).
- משלא נקבעה בחוק הוראה בדבר חובה להקמת ועדה מיוחדת לבחינת עסקאות עם נושא משרה או עסקת מיזוג אין גם דרישה חוקית בדבר הרכבה הנדרש של ועדה מיוחדת ובכל מקרה המבקשת לא הצביעה על דרישה כאמור. בנסיבות אלה ובשלב זה של הדיון, לכאורה, לא ניתן לומר כי המבקשת הצביעה על פגם תאגידי כנטען מעצם כינוסה של הועדה המיוחדת ומשהדירקטורים הבלתי תלויים של החברה מונו לשמש כחברי הועדה המיוחדת על מנת לבחון הצעה של בעל ענין, על פי הפרקטיקה המקובלת.
- באשר לטענת המבקשת כי חברי הועדה המיוחדת אינם מקיימים את התנאים לכהונה כדירקטורים בלתי תלויים בשל קשרים נטענים עם מר מזרחי, לא ניתן להתעלם מן העובדה שהחברה היא חברת חו"ל כהגדרתה בתקנות ההקלות ובהתאם לתקנה 5א(א) "רשאית ועדת הביקורת לראות דירקטור עצמאי או בלתי תלוי לפי דין מדינת החוץ, כדירקטור בלתי תלוי, אם מתקיימים תנאי הכשירות הקבועים בסעיף 40(ב) ו-(ו) בכל הנוגע לזיקה לבעל השליטה".
- משכך ובטרם הוכח כי מר מזרחי הינו אכן בעל שליטה בחברה, תנאי הכשירות לכהונת דירקטור בלתי תלוי אינם נבחנים לפי הדין הישראלי אלא לפי מדינת החוץ. ואולם, הטענה כי המשיבים 4-6 אינם כשירים לכהן כדירקטורים בלתי תלויים לא נטענה לפי דיני מדינת החוץ ופועל יוצא מן האמור אף לא נתמכה בחוות דעת של מומחה לדין הזר.
- לא נעלמה מעיני טענת המבקשת להיעדר כשירותם של חברי הועדה המיוחדת הנסמכת על טענה מקדמית לפיה מר מזרחי הוא בעל שליטה בחברה ומשכך אין תחולה להוראות תקנות ההקלות.
- סעיף 1 לחוק החברות מגדיר את המונח "שליטה" כמשמעותה בחוק ניירות ערך, התשכ"ח -1968 (להלן: "חוק ניירות ערך"), כאשר בסעיף ההגדרות בחוק ניירות ערך המונח שליטה הינו "היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד; 'אמצעי שליטה', בתאגיד הם כל אחד מאלה: (1) זכות ההצבעה באסיפה כללית שלחברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר; (2) הזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי".
- הגדרת המונח שליטה קובע שני מבחנים: מבחן כמותי טכני הבוחן קיומה של חזקה במחצית או יותר של אמצעי השליטה ומבחן מהותי איכותי המשקף יכולת לכוון את פעולות התאגיד. הנטל להוכיח עמידה במבחן המהותי איכותי מקום שהמבחן הכמותי טכני אינו מתקיים מוטלת על הטוען לכך. ראה: ת"א (כלכלית) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ, סעיפים 109-110 (16/07/12).
- אין מחלוקת כי המבחן הכמותי המתייחס לשיעור ההחזקה אינו מתקיים לגבי מר מזרחי שכן החזקתו במניות החברה עומדות על כ-7% בלבד מהמניות. באשר למבחן המהותי נקבע כי על בית המשפט להעריך את היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעילות התאגיד או להשפיע עליה תוך שליטה במנגנון של קבלת ההחלטות בחברה כפי שנפסק בתנ"ג 32302-11-17 ק.ר.נ.א. בע"מ נ' גן שמואל מזון בע"מ, פסקה 64 (31/12/19). ואכן בספרה של חביב - סגל, דיני חברות, עמ' 641-642 (2007) נקבע כי יכולת השליטה האופרטיבית נאמדת על פי שני מבחנים מרכזיים: היכולת המעשית להכתיב את זהותם של רוב חברי הדירקטוריון והיכולת המעשית להכריע את תוצאות ההצבעה באסיפה הכללית.
- ואולם, כפי שצוין בהמשך אלו הם אמצעי השליטה המרכזיים ולצידם קיימים אמצעי שליטה נוספים. ואכן בית המשפט העליון בע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, פסקה 215 (12/01/16) עמד על כך שהשליטה פנים רבות לה בציינו ביחס למונח השליטה כי:
"הגדרתו של מושג זה היא קשה, בין היתר לאור קיומם של סוגים שונים של שליטה, סוגים שונים של חברות וסוגים שונים של החלטות ומצבים בהם יכולה לעמוד השליטה למבחן".