מכאן הבחין השופט בורנשטין בין המקרה שנדון בעניין לסמן הנ"ל - מכירת זכויות הנובעות מעסקת קומבינציה - ובין המקרה שנדון לפניו בעניין מיכאלי - הזמנת שירותי בנייה. ולאור זאת הגיע השופט בורנשטיין למסקנה זו (סעיף 51 לפסק הדין):
"העורר נכנס בנעלי המוכר בקשר להסכם השיתוף, ובנוסף, נכנס הוא בנעלי המוכר בקשר להסכם למתן שירותי הבניה. כשם שהמוכר רכש מהקבלן שירותי בניה ולא דירות מגורים מוגמרות, כך יש לראות גם את העורר."
- בנקודה זו ברצוני להעיר כי לטעמי, המוכר בעניין מיכאלי והעורר שם לא היו מצויים באותו מצב: המוכר היה הבעלים של המקרקעין הנדונים קודם לכן, והיה זקוק אפוא רק לשירותי בנייה כדי שיקומו עליהם דירות מגורים. העורר (הרוכש) לא היה בעל מקרקעין במתחם ובעסקת המכר מול המוכר העורר השיג שני דברים: רכישת המקרקעין עצמם, וכן רכישת שירותי הבנייה לשם הקמת הדירות על המקרקעין. לכן, כאשר כבוד השופט בורנשטין מציין בהמשך דבריו (בסעיף 53) כי: "... אין המדובר [בעניין מיכאלי - ה"ק] במסד עובדתי הדומה לעסקה של רכישת דירה 'על הנייר' מקבלן, שבה הקבלן הוא בעל הזכויות במקרקעין עליהם נבנה הבניין, והוא מוכר חלקים מזכויותיו לרוכשי דירות 'על הנייר' ", הרי אמירה זו אמנם נכונה לגבי המוכר שם (שהיה כאמור בעל מקרקעין מלכתחילה), אך לא לגבי העורר הרוכש.
והערה נוספת: השוני בין עסקת קומבינציה ובין הזמנת שירותי בנייה גרידא, כמוסבר על ידי ועדת הערר בעניין מיכאלי, ללא ספק קיים. אולם אף במסגרת עסקת קומבינציה (מסוג מכר חלקי) מוזמנים שירותי בנייה - על חלק המקרקעין שנותר בידי הבעלים המקורי. לפיכך, אף בעניין לסמן הזכויות שהוסבו לעוררים כללו מקרקעין מחד, ושירותי בנייה עליהם (מכוח עסקת קומבינציה) מאידך.
העובדה שהתשלום עבור שירותי הבנייה בוצע באמצעות מכירתן של זכויות במקרקעין אחרות (ולא במזומן, למשל) איננה צריכה לשנות.
- מכל מקום, בעניין מיכאלי נמצא כי "כשנתיים לאחר חתימת הסכם המכר [בין המוכר והעורר שם - ה"ק] נחתם בין חברי הקבוצה פרוטוקול ייחוד וחלוקת הזכויות בדירות הפרויקט". כלומר, בעניין מיכאלי, לא רק שבניית הדירות טרם החלה בעת מכירת הזכויות לידי העורר (ואף נראה כי טרם נתקבל היתר בנייה), אלא שהדירות עצמן טרם זוהו. על כן, ועדת הערר המשיכה והטעימה כי:
"אין זאת אלא, שראוי לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו ואין להרחיב את הגדרת 'דירת מגורים', מעבר ללשון החוק ותכליתו המובהקת. על כן, יש להתייחס לעניין לסמן לפי ההקשר שבו ניתן פסק הדין בעניינו - יש לראות במי שרכש זכות במקרקעין מאדם אחר שהתקשר עם הקבלן בעסקה לבניית הדירה, כמי שרכש 'דירת מגורים', רק מקום בו מדובר באופן מובהק בעסקת קומבינציה, במסגרתה המוכר, וממילא אף הרוכש, אינו נדרש לעשות דבר עד לקבלת הדירה מהקבלן, ומצבו, לפיכך, דומה למצבו של מי שרוכש דירה 'על הנייר' מקבלן.