אם כן המשוכה הניצבת בפני המערערים כפולה, שכן על מנת שהערעור יתקבל יש להכריע בשתי השאלות כשיטתם: תחילה לקבוע כי הסכם אי-התחרות שבין החברה הרוכשת לכהנא הינו הסכם אותנטי והתמורה שניתנה לכהנא משקפת את כבילתו בהסכם זה, ולאחר שקבענו כאמור, להוסיף ולקבוע כי יש לסווג את התקבול האמור כהכנסה הונית.
אעבור לבחון שאלות אלו כסדרן.
- האם הסכם אי-התחרות שבין כהנא לחברה הרוכשת הינו הסכם אותנטי?
- כאמור לעיל, בשלב ראשון עלינו לבחון, מבחינה עובדתית, האם הסכם אי-התחרות שבין כהנא לחברה הרוכשת הינו הסכם אותנטי, או שמא תכליתו להביא לפיצול מלאכותי של התמורה, מטעמי מס. ביחס לכך נקבע בעניין ברנע כי יש להתחקות אחר כוונותיהם האמיתיות של הצדדים, תוך הסתייעות בפרמטרים "המעידים על יכולת אמיתית של העובד להתחרות במעבידו" (עניין ברנע, פסקה 36 לפסק דינו של השופט י' עמית).
כזכור, באשר לשאלה זו קבע בית המשפט המחוזי, על סמך שורה של אינדיקציות, כי: "סימן שאלה גדול מרחף מעל מידת האותנטיות של תניית אי התחרות בה חויב המערער, כך שלא הייתי מוצאת להתערב בשומת המשיב, המייחסת לחברה את מלוא התמורה ששולמה על ידי הרוכשת".
- דומה כי הדיון בסוגיית אותנטיות הסכם אי-התחרות, הן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי והן בכתבי הטענות של הצדדים, מתרכז למעשה בשלוש שאלות מרכזיות המתייחסות לאינדיקציות שיש בהן כדי ללמד על אותנטיות הסכם אי-התחרות: האם היוזמה לפיצול בין ההסכמים הייתה של כהנא או של החברה הרוכשת? האם ישנו היגיון כלכלי לפיצול התמורה בין הסכם רכישת הפעילות מחברת איזנברג להסכם אי-התחרות עם כהנא? והאם היה צורך אמיתי בהסכם אי-התחרות? מטבע הדברים ההפרדה בין אינדיקציות אלה מלאכותית במידה מסוימת, שכן אינדיקציה אחת מושפעת מחברתה.
- היוזמה לפיצול ההסכמים: אינדיקציה מרכזית אפשרית לאותנטיות הסכם אי-התחרות טמונה בתשובה לשאלה האם היוזמה לפיצול בין ההסכמים הייתה של כהנא או של החברה הרוכשת. בעניין זה טוענים המערערים כי פיצול ההסכמים נעשה ביוזמתה של החברה הרוכשת, ומנגד טוען המשיב כי הפיצול נעשה ביוזמתם של המערערים. בית המשפט המחוזי קבע בעניין זה כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי ההסכמים פוצלו ביוזמתה של החברה הרוכשת.
להשקפתי, התמונה המצטיירת בעניין זה הינה שונה.
כך, הגב' ברן, אשר העידה מטעם המערערים, הצהירה כי החברה הרוכשת דרשה, כחלק מהעסקה, כי כהנא יתחייב באופן אישי שלא להתחרות בחברה הרוכשת, וכי סוגיית אי-התחרות מצידו של כהנא הייתה תנאי מהותי לעסקה מבחינתה של החברה הרוכשת. בית המשפט המחוזי, בפסק דינו, ציין כי הגב' ברן, אשר נמנתה על צוות מיזוגים ורכישות בחברה הרוכשת, אישרה בחקירתה כי חישוב פיצול התמורה נעשה על ידי צוות שהיא לא נמנתה עליו, ועל כן היא אינה עדה רלוונטית לעניין זה. להשקפתי, אף שהגב' ברן אינה העדה הרלוונטית לעניין חישוב אופן פיצול התמורה, הרי שעדותה אכן רלוונטית לעניין השאלה של מי הייתה היוזמה לפיצול ההסכמים. זאת משום שהן מתצהירה של הגב' ברן והן מחקירתה עולה כי אף שאין לה ידיעה אישית באשר לאופן חישוב התמורות, הרי שהיא הייתה גורם מרכזי במשא מתן, ולכן יש ביכולתה לשפוך אור על השאלה מי יזם את התחייבותו של כהנא בהסכם אי-התחרות. בהקשר זה הצהירה הגב' ברן כי נערכה פגישת משא ומתן ביום 26.2.2014, אשר בה היחידים שנשאו ונתנו מצידה של החברה הרוכשת היו מר ברטליין והיא, וכן אישרה בחקירתה כי מלבד פגישה זו לא היו פגישות משא ומתן אחרות שבהן היא לא נכחה. על כן, סבורני כי הגב' ברן הינה עדה רלוונטית לעניין השאלה של מי הייתה היוזמה לפיצול ההסכמים. ביחס לכך העידה הגב' ברן כי החברה הרוכשת היא שדרשה כי כהנא יתקשר בהסכם אי-תחרות וזאת כתנאי לעסקה כולה, ולהשקפתי יש ליתן משקל של ממש לעדות זו.