לצד זאת, זקף בית המשפט המחוזי לחובתם של המערערים את העובדה כי לא הביאו לעדות את מר ברטליין אשר מולו נוהל המשא ומתן, ואשר אפשר שביכולתו היה לשפוך אור על השאלה מי יזם את פיצול ההסכמים. באשר לכך, טוענים המערערים כי בית המשפט התעלם מההסבר שסיפק כהנא בתצהירו שלפיו מר ברטליין לא הובא לעדות שכן הוא פוטר מהחברה הרוכשת ומכוח הסכם עימה היה מנוע מלמסור מידע אודותיה. המשיב בטיעוניו לא התייחס לטענה זו. בהקשר זה יש להוסיף כי מר ברטליין אינו תושב ישראל ועל כן יש קושי לכפות עליו להעיד (ראו: רע"א 7998/18 כהן נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פסקאות 21-15 וההפניות שם (5.3.2019)). על כן, דומה כי בנקודה זו הצדק עם המערערים - משהסברו של כהנא בתצהירו לא נסתר, סבורני כי לא היה מקום לזקוף לחובת המערערים את אי-הבאתו של מר ברטליין לעדות.
עוד טוענים המערערים כי בית המשפט המחוזי התעלם מדואר אלקטרוני ששלח מר ברטליין לכהנא ממנו ניתן להסיק כי התמורה פוצלה ביוזמתה של החברה הרוכשת. טענתם של המערערים מתייחסת לדואר אלקטרוני, מיום 16.9.2014, אשר שלח מר ברטליין לכהנא (ואשר צורף לתצהירו של כהנא). בדואר אלקטרוני זה התייחס מר ברטליין לחשש שהעלה כהנא ולפיו הסכם אי-התחרות הינו רחב מדי ועשוי להגביל אותו בעניינים עסקיים נוספים. בתגובה לחשש זה, הבהיר מר ברטליין, בשמה של החברה הרוכשת, כי מטרתו של הסכם אי-התחרות היא לוודא שכהנא לא יתחרה עם החברה הרוכשת, וכי כהנא מוזמן להציע נוסח חלופי שאינו מגביל אותו בעניינים עסקיים נוספים, אבל שיש בו כדי למנוע מכהנא להתחרות בחברה הרוכשת. להשקפתי, צודקים המערערים כי יש בדואר אלקטרוני זה משום ראיה לכך שהחברה הרוכשת דרשה התחייבות אישית, חד-משמעית, של כהנא, שלא להתחרות בחברה הרוכשת.
ראיות נוספות לתשובה לשאלה מי יזם את פיצול ההסכמים מצויות בשני המכתבים שצירף המשיב מטעם בכירים בחברת טרמו-פישר שרכשה את החברה הרוכשת. כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כי ממכתבים אלו עולה כי פיצול ההסכמים נעשה לבקשתו של כהנא, וכן קבע כי מדובר במסמכים מטעם שני גורמים שונים בחברה רצינית אשר יש להניח שלא הייתה מוציאה מסמכים רשמיים אלו מתחת ידה מבלי לבדוק את אמינות תוכנם. על כך יצא קצפם של המערערים אשר טענו כי לא היה מקום לקבל מכתבים אלו ללא תצהיר וללא עדות. מנגד, המשיב טען כי ראיות אלה קבילות.
אכן, צודק המשיב כי הראיות דלעיל קבילות, שכן תקנה 10(ב) לתקנות בית משפט (ערעורים בענייני מס הכנסה), התשל"ט-1978 קובעת כי: