נוכח האמור, להשקפתי, יש ליתן משקל לכך שלא עלה בידי המערערים להצביע על תחשיב שמבסס את ההיגיון הכלכלי שבאופן פיצול התמורה, ובכך יש אינדיקציה מסוימת, להעדר האותנטיות של ההסכם (וראו הערתי להלן, בפסקה 39, באשר ליחס שבין אותנטיות הסכם אי-התחרות לבין אותנטיות התמורה בגינו).
- קיומו של צורך אמיתי בהסכם אי-התחרות: אינדיקציה נוספת שעשויה לסייע בשאלה האם לפנינו הסכם אי-תחרות אותנטי היא האם היה צורך אמיתי בהסכם אי-התחרות בו התקשר כהנא, מלבד החיסכון במס לכהנא. להשקפתי, אינדיקציה זו היא שמבטאת את לב העניין ויש בה כדי להכריע, בדרך כלל, את השאלה שבמחלוקת: ככל שלא היה צורך אמיתי בהסכם אי-תחרות נפרד עם כהנא הרי שיש מקום להניח כי ההסכם אינו אותנטי ונעשה משיקולי מס בלבד, וכן להיפך.
אזכיר כי באשר לאינדיקציה זו, קבע בית המשפט המחוזי כי ספק אם היה צורך בחיובו של כהנא בהסכם אי-תחרות נפרד. זאת, נוכח תניית אי-התחרות הקבועה בהסכם רכישת הפעילות עם חברת איזנברג, שלפיה על חברת איזנברג להימנע מתחרות אף באמצעות אחר. חיזוק לכך, מצא בית המשפט המחוזי בחובה המוטלת על כהנא, מכוח הסכם רכישת הפעילות, לחתום על ערבות אישית להבטחת חיוביה של חברת איזנברג. על כן, לשיטתו של בית המשפט המחוזי, אף בלי הסכם אי-התחרות, לא יכול היה כהנא להתחרות בחברה הרוכשת, מבלי שיהיה בכך הפרה של עיקרון תום הלב.
בטרם אבחן לגופה את השאלה האם היה צורך אמיתי בהסכם אי-התחרות עם כהנא, ברצוני לסלק מן הדרך את טענת המערערים שלפיה קביעה זו של בית המשפט המחוזי אינה עולה בקנה אחד עם אמירותיו במהלך הדיון בפניו. זאת, שכן בדיון בפניו עימת בית המשפט את המשיב עם הטענה שלפיה בהעדר הסכם אי-התחרות יכול היה כהנא להתחרות בחברה הרוכשת.
כפי שציין בצדק רב המשיב, שאלות והתבטאויות של בית המשפט במהלך הדיון נועדו לשם ליבון המחלוקת בלבד, ועל כן אין כל מקום לטענה כי קיים קושי כלשהו בכך שקביעותיו של בית המשפט בפסק הדין אינן עולות בקנה אחד עם אמירות שונות שנאמרו על ידו במהלך הדיונים שבפניו. כך נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי:
"בתי המשפט מדברים באמצעות החלטות ופסקי דין, ורק באמצעותם. הערותיו של שופט (או שופטת) אשר נרשמות בפרוטוקול הדיון הן חלק מחלופי דברים אשר נועדו לקדם את בירור העניין שהובא להכרעתו של השופט, ואין לראות בהן חלק מפסק הדין או מההחלטה.
לזאת אוסיף, כי קבלת עמדתו של בא-כוח המשיב תיצור אפקט מצנן משמעותי ביותר על השיח ששופט מנהל עם עורכי הדין המופיעים בפניו במטרה לקדם ולייעל את ההליך המשפטי, ולעתים קרובות, כדי להגיע לפתרון מוסכם של המחלוקת. אם כל אמירה של שופט ביחס להליך אשר מתנהל בפניו, ועמה כל חילופי-דברים שבין השופט לעורכי הדין, ישמשו בסיס למתן פירוש ומשמעות להחלטותיו ולפסק דינו, עלול השופט להימנע מלומר את אשר יש לו לומר כדי לקדם את בירור ההליך וכדי להגיע להסכמות. ברי הוא, כי עלינו למנוע תוצאה זו ואת הפגיעה בהליך המשפטי שנובעת ממנה" (בש"פ 6210/22 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקאות 33-32 (18.9.2022); וראו גם: רע"א 1883/23 קבוצת וויז'ן א.ש יזמות בע"מ נ' כרמלי, פסקה 41 (10.5.2023)).
- לגופו של עניין, איני שותף למסקנתו של בית המשפט המחוזי לעניין העדר הצורך בהסכם אי-התחרות בין כהנא לבין החברה הרוכשת. אפרט.
בבואנו לבחון האם היה צורך אמיתי בהסכם אי-התחרות עם כהנא, אכן יש לתת את הדעת על השאלה מה היה המצב אלמלא התחייבותו של כהנא בהסכם זה.