"As a condition and material inducement to the willingness of the purchaser to enter into this Agreement, Kahana and the purchaser shall be required to execute and enter into that certain non-compete agreement between Kahana and Purchaser in the form attached hereto as Exhibit D (the "Kahana Non-Compete Agreement"); and Seller shall be required to uphuld its non compete, non solicit and confidentiality undertakings pursuant to Sections 4.8 and 4.9 hereunder."
(ההדגשה הוספה - י' כ').
כלומר, מבחינתה של החברה הרוכשת לא היה די בכך שחברת איזנברג לא תתחרה בה אלא נדרש שגם כהנא לא יתחרה בה, ומשכך למעשה לא היה בידי חברת איזנברג "לספק" בעצמה לחברה הרוכשת את התוצאה הנדרשת, קרי - אי-תחרות אפקטיבית, ונדרש היה כי גם כהנא, אישית, "יספק" את התחייבותו שלא להתחרות.
- סבורני כי משעה שחברת איזנברג והחברה הרוכשת נדרשו לכך שכהנא "יספק" אף הוא חלק מההתחייבות החוזית, ברי כי היה "צורך אמיתי" (ולמצער צורך אמיתי מנקודת מבטה של החברה הרוכשת כמפורט להלן) בהסכם שבו כהנא, אישית, "מספק" חלק מהתמורה שמקבלת החברה הרוכשת (הסכמתו שלא להתחרות).
ודוק, אין כוונתי כי היה צורך אמיתי דווקא בהסכם אי-התחרות במתכונת שבה נערך, אלא כי היה צורך אמיתי בהסכמתו של כהנא, אישית, שלא להתחרות בחברה הרוכשת, נוסף על הסכמתה של חברת איזנברג וזאת בין אם בהסכם נפרד ובין בכל דרך אחרת.
על כן, לשיטתי, אין בחובה המוטלת על כהנא מכוח נוסחה הרחב של תניית אי-התחרות שבהסכם רכישת הפעילות וכתב הערבות עליו חתם, כדי ללמד על חוסר אותנטיות ההסכם. זאת משום שגם חובה זו הינה חלק מהתמורה שסיפק כהנא, באופן אישי, אשר היה בה צורך אמיתי. אלמלא הסכמתו של כהנא ליטול על עצמו מגבלה של אי-תחרות, לא הייתה חברת איזנברג יכולה לספק לחברה הרוכשת את מבוקשה.
ואותם הדברים, אחרת: נוכח עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת אין לחברת איזנברג יכולת להטיל מגבלות שונות על כהנא ללא הסכמתו, ומשכך אין בידה "למכור" לחברה הרוכשת את מגבלת אי-התחרות מצידו של כהנא. חברת איזנברג יכולה "למכור" לחברה הרוכשת את "המוצר" בו היא חפצה - אי-תחרות מצידה ומצד כהנא - רק אם יש בידה זכות לכפות גם על כהנא שלא להתחרות בחברה הרוכשת. במצב זה, ברי כי חלק מהתמורה המתקבלת מהחברה הרוכשת בגין רכישת הפעילות כולה, מיועדת למעשה לשמש לשם "רכישת" התחייבותו האישית של כהנא שלא להתחרות בחברה הרוכשת למשך פרק הזמן הקבוע בהסכם. זאת, כאמור, בין במסגרת הסכם נפרד, בין בהוראות מרחיבות בהסכם רכישת הפעילות וערבות אישית של כהנא להתחייבויות אלו, ובין בכל דרך אחרת.
- ויובהר, גם להשקפתי אין לשלול כי אף בלא התחייבות מצידו של כהנא היו מוטלות עליו מגבלות באשר לאפשרות להתחרות בחברה הרוכשת וזאת מכוח הוראות כלליות בדין. כך, למשל, ספק אם משעה שחברת איזנברג הייתה מתקשרת בתניית אי-תחרות מול החברה הרוכשת, יכול היה כהנא, בעל מניות יחיד בחברת איזנברג, להסתתר מאחורי עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת ולהתחרות בחברה הרוכשת, מבלי שהדבר היה עולה לכדי חוסר תום לב, ואולי אף עולה לכדי עוולת גרם הפרת חוזה בנזיקין. זאת, בדומה להערתו של השופט י' עמית בעניין גנגינה, שלפיה נוכח לשונה הגורפת של תניית אי-התחרות שבהסכם רכישת הפעילות עם החברה, הרי שהנישומים באותה פרשה, בעלי החברה, לא יכלו להסתתר מאחורי האישיות הנפרדת של החברה, וכי יש להניח כי תחרות מצידם הייתה עולה כדי הפרת חובת תום הלב:
"אמנם, מדובר בהסכם שנכרת מול יד יצחק ולא ישירות מול המערערים-בעלי מניותיה. עם זאת, לנוכח לשונה הגורפת של תניית אי-התחרות שאסרה על יד יצחק להתחרות בחנויות 'באופן ישיר ו/או באופן עקיף בכל צורה שהיא', ספק רב אם יכלו המערערים להסתתר לעניין זה מאחורי אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה שבבעלותם. ובמילים אחרות, אם למחרת כריתת הסכם המכירה היו המערערים אצים-רצים לפתוח חנות מתחרה תחת שם חדש, יש להניח, ברמת ודאות לא נמוכה, כי היה הדבר עולה כדי הפרת ההסכם בשל הפרת חובת תום הלב" (עניין גנגינה, פסקה 20 לפסק דינו של השופט י' עמית; ההדגשות במקור - י' כ').