אף על פי כן, להשקפתי, אין באמור לעיל כדי לשנות את העובדה כי מנקודת מבטה של החברה הרוכשת היה "צורך אמיתי" בקבלת התחייבותו של כהנא, וזאת כפי שיובהר להלן.
כעניין שבשגרה מבקשים גורמים עסקיים שלא להסתמך על חיובים עמומים מכוח הדין הכללי, ודורשים התחייבות חוזית מפורשת. כך, גורמים עסקיים המתקשרים במיזמים עסקיים מבקשים לצמצם את מידת אי-הוודאות הכרוכה בקיום חיוביהם ההדדיים, ועל כן מעדיפים לעגן הסדר חוזי מפורש ומפורט המטיל חיוב על הצד שכנגד, אף כאשר חיוב זה עשוי היה לצמוח גם מכוח הדין הכללי. הישענות על "חיובי שסתום" עמומים מכוח הדין הכללי כרוכה באי-וודאות, בקושי ובעלויות אכיפה. גם משום כך, מנקודת מבטם של גורמים עסקיים, עיגון חובה חוזית מפורשת ומפורטת, אף כשהיא אינה אלא קונקרטיזציה של חיוב הצומח מכוח הדין הכללי, הינה בעלת ערך כלכלי רב, ואין לראות בה "מלאכותית". אדרבה, דומה כי חלק ניכר מהתניות החוזיות שבחוזים עסקיים, שהינם מטבעם מפורטים, היו עלולות להיחשב כ-"מיותרות" או "מלאכותיות" לולא האמור לעיל. האמור הובהר, בהקשר הדומה לענייננו, בפסק דינו של השופט י' עמית בעניין גנגינה:
"מאידך גיסא, ניתן לטעון כי הסכם אי-התחרות שנכרת מול המערערים אינו 'מלאכותי', אלא בסך הכל משקף התנהלות זהירה מצדה של יינות ביתן. דהיינו, יינות ביתן, שהיתה מעוניינת להגן על עצמה מכל כיוון ומכל זווית אפשרית, לא הסתפקה בהתחייבותה של יד יצחק לאי-תחרות, אלא פעלה 'לשריין' התחייבות זו ולחזק אותה באמצעות התקשרות מול המערערים באופן אישי, שמא ינסו 'לעקוף' את ההסכם שנכרת מול יד יצחק ולנגוס בפלח השוק של החנויות הנמכרות.
אכן, ככל שאלה היו פני הדברים, הרי שמדובר בהתנהלות עסקית סבירה והגיונית מצדה של יינות ביתן. בהחלט ניתן להבין ללבו של צד להסכם המקפיד להתנהל בזהירות ומבקש להעלות את הדברים במפורש עלי כתב, ובכך להימנע מהשארת פתח להתדיינויות עתידיות. זאת, בפרט כאשר מדובר ברוכש המשלם כסף רב במזומן, המעוניין להבטיח, עד כמה שניתן, שהשקעתו לא תרד לטמיון. דא עקא, שהטענה כי במקרה דנן פיצול התמורה נעשה בשל זהירותה של יינות ביתן, נתקלת בקושי במישור הראייתי" (עניין גנגינה, פסקה 21 לפסק דינו של השופט י' עמית).
בענייננו, סבורני כי זהו המצב: החברה הרוכשת ביקשה לפעול בעצמה בשוק המיקרוסקופים האלקטרוניים בארץ ולשם כך ביקשה לנטרל את התחרות מצידה של חברת איזנברג ומצבו של כהנא באופן אישי. במסגרת זאת, החברה הרוכשת לא רצתה להותיר באופן עמום את השאלה האם די בהתחייבות של חברת איזנברג כדי להבטיח, באופן אפקטיבי, אי-תחרות גם מצידו של כהנא באופן אישי. תחת זאת, כעולה מחומר הראיות שפורט לעיל, התעקשה החברה הרוכשת כי גם כהנא יתחייב כלפיה, אישית, בהסכם אי-תחרות, וראתה בכך תנאי מהותי לעסקה כולה. על כן, אף אם אפשר שתחרות מצידו של כהנא הייתה עולה לכדי חוסר תום לב, גם בלא הסכם אי-התחרות שנכרת עמו, ברי כי מנקודת מבטה של החברה הרוכשת היה "צורך אמיתי" כי כהנא יתקשר בהסכם אי-התחרות כתנאי להתקשרות כולה, וכי הגבלתו של כהנא בהסכם (להבדיל מהישענות על חובות כלליות הנגזרות, כעניין שבדין, מהתחייבויותיה של חברת איזנברג וממעמדו של כהנא בה) הינה בעלת שווי כלכלי ממשי עבורה.
- סיכום ביניים: אשר לשאלה של מי הייתה היוזמה לפיצול ההסכמים, סבורני, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי עלה בידי המערערים להוכיח כי החברה הרוכשת היא שביקשה לקבל התחייבות אישית נפרדת מצידו של כהנא לאי-תחרות, ובכך יש אינדיקציה לאותנטיות של הסכם אי-התחרות. אשר לשאלת קיומו של היגיון כלכלי בפיצול התמורה, הבהרתי כי לא עלה בידי המערערים לבסס את ההיגיון הכלכלי העומד בבסיס אופן פיצול התמורה וכי יש בכך משום אינדיקציה מסוימת לחוסר אותנטיות ההסכם. לבסוף, אשר לאינדיקציה החשובה ביותר - שאלת קיומו של צורך אמיתי בהסכם אי-התחרות - קבעתי, בניגוד להשקפתו של בית המשפט המחוזי, כי היה צורך אמיתי בהתקשרותו של כהנא בהסכם המונע את התחרות מצידו בחברה הרוכשת.
- נוכח האמור, סבורני, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי הסכם אי-התחרות הינו הסכם אותנטי, וזאת למרות שלא עלה בידי המערערים לבסס כי אופן פיצול התמורה הינו אותנטי.
בהקשר זה, אבקש להעיר, מעבר לצורך, הערה קצרה: אכן, כפי שהבהרתי לעיל, אופן פיצול התמורה עשוי להיות אינדיקציה לאותנטיות הסכם אי-התחרות. יחד עם זאת, דומה כי יתכנו מקרים שבהם אף שהסכם אי-התחרות הינו אותנטי, הרי שהתקבול בגינו אינו, במלואו, אותנטי. כלומר, יתכנו מקרים שבהם מצד אחד האינדיקציות השונות מלמדות כי אכן היה צורך בהתקשרותו של העובד בתניית אי-תחרות נוכח יכולתו להתחרות במעביד (או צד שלישי שרכש את פעילותו של המעביד) ורצונו של המעביד (או צד שלישי) למנוע תחרות זו, ומצד שני סכום התמורה הנקוב בהסכם אי-התחרות אינו בהלימה לערך הכלכלי הגלום בהסכמה שלא להתחרות. במצב זה, לא ניתן לטעון כי הסכם אי-התחרות אינו אותנטי, שכן ההתחייבות של העובד אותנטית, ומאידך דומה כי התמורה שניתנה לעובד אינה אותנטית, וחלק מתמורה זו משקף תקבול שלא ניתן בשל ההתחייבות של העובד שלא להתחרות במעביד. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, ייתכן כי במקרים מעין אלו - ככל שייקבע כי חרף אותנטיות ההסכם הרי שסכום התמורה הכולל אינו אותנטי - ניתן יהיה למסות את החלק מהתמורה שאינו משקף פיצוי בגין אי-תחרות בהתאם למהותו האמיתית.