להלן נפרט תמיהה נוספת: בתצהיר תמיכה שצורף לבקשת דחייה שהוגשה בהליך, הנתבע טען כי "... מעולם לא הייתי בעסק הנ"ל"[3]. לאחר מכן הוא שינה גרסתו והודה בביקורים שם (הגם שלטענתו מדובר בביקורים 'חברתיים' בלבד).
התנהלות דומה אירעה בהמשך בעדות הנתבע בדיון ההוכחות, במהלכה הוא שב ונמנע מלענות לשאלות שהופנו אליו, ועדותו היתה מתחמקת ולא מקובלת עלינו בכללותה.
ועוד נציין, כי הנתבע ועדיו אף סתרו זה את זה בגרסאותיהם. כך למשל, בעוד שג'מאל העיד ש"ניזאר ותאיר ביחד" פתחו את חשבון הבנק של המאפיה[4], הרי שהנתבע העיד כי ג'מאל והוא הלכו לבנק (כלומר, ללא ניזאר)[5]. נוסף לכך, ג'מאל טען כי דמי השכירות של המאפייה עומדים על 7,000 ₪, ואילו ניזאר טען כי הם עומדים על 3,000 ₪.
נציין כי שינוי הגרסאות מקשה ליתן אמון בטענות הנתבע ועדיו;
הערה חמישית - אי צירוף ראיות - מעבר לכך שאין לקבל את עדות הנתבע, אנו מוצאים פגם וחסר משמעותי בכך שהנתבע נמנע מלצרף ראיות רלוונטיות, שנמצאות תחת שליטתו. כך למשל, הנתבע לא צירף מסמכים עדכניים מחשבון הבנק שלו, ושיכולים ללמד כי הוא לא משך כספים כלשהם מהמאפייה, וגם לא ביצע תשלומים שכאלה עבורה;
הערה שישית - אי העדת עדים 'חיצוניים' - מעבר לכך שעדות הנתבע ועדיו נדחית על ידינו, ומעבר לכך שלא הוגשו ראיות רלוונטיות על ידם, יש גם לציין לחובת הנתבע את הימנעותו מלצרף עדויות של עדים אובייקטיביים, ושאינם בני משפחה שלו או עובדים של המאפיה. בין היתר, הנתבע לא העיד גורמים מטעם בנק הפועלים (שם מתנהל החשבון של המאפיה[6]), או את רואה החשבון של המאפיה, שנזכר בתצהירי עדי הנתבע[7].
ג.2. מחלוקת ראשונה בין הצדדים - זהות המעסיק
- טענות הצדדים - התובע טען, כך: הנתבע הוא הבעלים הרשום של המאפייה; העובדה ששמו רשום במאגרים הרשמיים - ברשויות ובבנקים, כמי שהינו בעלי העסק, מטילה עליו אחריות ישירה כמעסיק; כל הפעילות הפיננסית של המאפייה נוהלה מחשבון הבנק האישי של הנתבע; יש להכיר בנתבע ובניזאר כ"מעסיקים במשותף" האחראים יחד ולחוד לזכויותיו, שכן הנתבע סיפק למאפייה את המעטפת הפורמלית והכספית, והוא גם נכח במאפייה מעת לעת בהיותו מנהל, בעוד שניזאר היה המנהל העיקרי של המאפייה.
- מנגד, הנתבע טען, כך: הרישום שלו כבעל המאפייה הוא רישום פורמלי בלבד, שהחל כיוזמה היסטורית משפחתית שלא הושלמה; דודו, ניזאר, הוא זה שהקים והפעיל את המאפייה בפועל; החתימה וכתב היד על גבי השיקים שהוצגו (של חשבון הבנק של המאפיה) אינם שלו, וניזאר הוא זה שהחזיק בשיקים ופעל בחשבון מכוח הרשאה שהוא נתן לו בשעתו; כל פעולות המעסיק המהותיות - קבלה לעבודה, פיקוח ופיטורים - בוצעו באופן בלעדי על ידי ניזאר; התובע ידע היטב בזמן-אמת כי ניזאר הוא מעסיקו הישיר.
- התשתית הנורמטיבית - סוגיית זיהוי המעביד נדונה בפסיקת בתי הדין בהרחבה והעקרונות המנחים נקבעו בפסק הדין בעניין כפר רות[8]: "בהסדרי העסקה בלתי שגרתיים, בהם מעורב צד שלישי בנוסף לעובד ולמשתמש בעבודתו, עשויה להתעורר במלוא חריפותה שאלת זיהוי המעביד "המשפטי" בשל השלכותיה בתחומים שונים: סימני ההיכר המצביעים עליו לא תמיד יהיו נחרצים, בלעדיים, או הכרחיים, ולעיתים ניתן לגלות בהם פנים לכאן ולכאן, אולם בהצטברם כולם או חלקם - הם יטו את הכף לעבר המעביד הנכון הנושא בחובות המוטלים עליו כלפי העובד".
- עקרונות אלה נותרו בעינם גם בפסיקה מאוחרת יותר של בית הדין הארצי לעבודה, שבה הודגש כי יש לבחון את מכלול מאפייני ההתקשרות ואת המציאות העובדתית ששררה בפועל, תוך הימנעות מהכרעה המבוססת על מבחן יחיד[9]:
"בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי "הקביעה השיפוטית בדבר זהות המעסיק - בדומה לקביעה השיפוטית בדבר מיהו 'עובד' - תיעשה בהתבסס על בחינה מהותית של כלל מאפייני ההתקשרות, וללא תלות בהגדרות שנקבעו על ידי הצדדים עצמם" ... לצורך זיהוי המעסיק פותחו בפסיקה מבחני עזר, עת כל אחד ממבחני העזר נועד לבחון היבט אחר של מערכת יחסי העבודה, מתוך מטרה ללמוד באמצעותם על המכלול. לכן נקבע כי אף אחד ממבחני העזר אינו עומד בפני עצמו, ואין ליישמם באופן טכני, אלא "מטרתם לחשוף את זהותו האמיתית של המעסיק על מנת לממש את תכליתם של דיני העבודה, תוך התחשבות במאפייניהם הייחודיים של יחסי עבודה מורכבים"".
- בין מבחני העזר שנקבעו בפסיקה ניתן למנות, בין היתר, את השאלות הבאות[10]: מי קיבל את העובד לעבודה והסדיר את תנאי קבלתו; מי קבע את תנאי העסקתו; מי נשא בתשלום שכרו; מי נתן לו הוראות ופיקח על עבודתו; למי היה העובד כפוף; מי טיפל בחופשותיו ובהיעדרויותיו; מי היה בעל הסמכות לסיים את העסקתו; ובאיזה עסק ובאיזו מסגרת ארגונית השתלב העובד. ועוד נקבע, כי אין הכרח שכל אחד מהם יצביע על אותו גורם, וההכרעה נעשית לאחר בחינת התמונה הכוללת והמשקל המצטבר של כלל הסממנים.
- הנתבע אף הפנה בסיכומיו לעניין ABRAHA ולעניין טוביה[11]. מפסקי דין אלה עולה כי רישום עסק על שם אדם, ואף קיומם של מסמכים פורמליים הנושאים את שמו, אינם מכריעים לבדם את שאלת זהות המעסיק; יש לבחון בנפרד את מערכת יחסי העבודה המהותית ואת זהותו של מי שהפעיל בפועל את סמכויות המעסיק. מנגד, גם היעדר רישום על שם אדם אינו שולל את מעמדו כמעסיק, מקום שבו הוכח כי הוא שניהל את העסק והעסיק את העובד בפועל.
- הכרעת בית הדין - לאחר שעיינו בכלל החומר שהוגש לתיק בית הדין ובעדויות השונות ושקלנו את טענות הצדדים, הגענו לכלל מסקנה כי התובע הועסק על ידי הנתבע, שהיה מעסיקו ביחד עם ניזאר. כלומר, מדובר במודל של מעסיקים במשותף. להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה זו. טרם שנעשה זאת, נציין כי הנתבע אומנם התנגד בסיכומיו לטענה שכזאת, בציינו כי מדובר בהרחבת חזית[12]. עם זאת, נציין כי מדובר במסקנה משפטית חד-משמעית הנובעת ממכלול הראיות והעדויות שהונחו בפנינו.
- לגופו של עניין - התשתית הראייתית שהוצגה בפנינו, באמצעות העדויות והמסמכים שהוגשו לתיק בית הדין, מלמדת על חלוקה בין ההיבט התפעולי והיומיומי של ההעסקה, שהיה נתון בעיקר בידיו של ניזאר; לבין ההיבט המשפטי, העסקי והכלכלי של העסק, אשר נקשר באופן ממשי לנתבע. שילובם של שני רבדים אלה מוביל למסקנה כי השניים - הנתבע וניזאר, היו המעסיקים במשותף של התובע.
- אשר לניזאר, התמונה היא ברורה וחד משמעית (ודוק - נשוב ונדגיש כי הכרעה זו רלוונטית רק לגבי ההליך הנוכחי): התובע העיד כי ניזאר הוא שקיבל אותו לעבודה, סיכם עמו את תנאי שכרו, שילם לו את שכרו, נתן לו הוראות במהלך העבודה וטיפל בענייני היעדרויותיו וחופשותיו[13]. גם סלים תיאר בעדותו את ניזאר כמי שהעסיק אותו במאפיה, סיכם עמו את השכר, שילם לו ונתן לו הוראות[14].
- נפנה גם להודאתו הברורה של ניזאר, שציין כי הוא הבעלים והמנהל של המאפייה, האחראי והשולט במאפיה[15] (ותוך שנבהיר כי הכרעתנו שבנדון, לגבי ניזאר ספציפית, יכולה להשתנות בהליך הנוסף). ניזאר אף אישר (ובין השאר בעדותו) כי הוא זה שקלט את התובע לעבודה, סיכם עמו את השכר, שילם לו אותו בפועל, נתן לו הוראות עבודה שוטפות ואף חתם על השיקים ופעל בחשבון הבנק של המאפייה, וכי הוא "הבעלים והמנהל והנציג לכל דבר"[16].
- כך גם עלה מהראיות הנוגעות להתנהלות השוטפת בעסק, וניתן להסיק, כך: ניזאר היה הגורם שעמו התנהלו העובדים בענייני העבודה היומיומיים, והוא היה הגורם שהפעיל בפועל את סמכויות המעסיק[17]. לפיכך, בכל הנוגע למבחנים שעניינם קבלה לעבודה, קביעת תנאי העבודה, תשלום השכר, מתן הוראות ופיקוח על העבודה, הראיות מצביעות באופן מובהק על ניזאר.
- עם זאת, העובדה שניזאר היה הגורם הדומיננטי בניהולו היומיומי של המאפייה אינה שוללת, כשלעצמה, אפשרות כי אדם נוסף היה בעל מעמד של מעסיק. כפי שצוין בפסיקה שצוטטה דלעיל, אין ליישם את מבחני העזר באופן טכני, אלא יש לבחון את מכלול הזיקות אל העסק ואל העובד. במקרה דנן, קיימת תשתית אובייקטיבית משמעותית הקושרת את הנתבע למאפייה, בהיותו מי שהיה הבעלים הרשום של העסק מול כל הרשויות המוסמכות, ומי שנהנה מרווחיו נושא בהוצאותיו (בהיעדר ראיה אחרת לסתור). מדובר גם במי ששהה בעסק מעת לעת, בעודו נותן הנחיות ניהוליות.
- מסקנתנו כי הנתבע הינו מעסיק במשותף של התובע, ביחד עם ניזאר, מבוססת תחילה על שני נדבכים ראייתיים מרכזיים, המלמדים על מעורבותו הכלכלית העמוקה של הנתבע במאפייה. ראשית, "מאפיית אלנור" רשומה ברשויות על שם הנתבע בשנים הרלוונטיות לתביעה. ראו מסמך רשות המיסים - אגף המכס והמע"מ מופיע הנתבע כבעלים, לצד שם "מאפיית אלנור" ותאריך פתיחת המאפייה בחודש 11/2012[18]. ודוק - הנתבע רשום כבעלים היחידי והבלעדי של המאפיה: "הריני לאשר, כי בפקיד שומה עכו מתנהל תיק: 203413976 חסן תאיר, ח׳אלד. פתיחת תיק/עסק - 01.11.2012. ענף - ייצור דברי מאפה. שם העסק מאפה מיני מרקט אלנור. כתובת העסק - בן עמי 11, עכו".
- רישום דומה קיים במוסד לביטוח לאומי, שם רשום הנתבע כבעלי המאפיה וכעצמאי שעובד בה (ורק בה - במועדים הרלוונטיים לתביעה), וכמי שהעסיק בשנת 2023 מספר עובדים, 6 במספר. כך גם בשנים קודמות ועוד משנת 2012, וברציפות. כמו כן, יצוין כי הנתבע רשום במוסד לביטוח לאומי כעובד שכיר רק מיום 1.1.2023. כלומר, אין לו הכנסה כשכיר לפני כן, ולא הוכחה טענתו כי הוא עבד לפני כן במאפיה אחרת ששייכת למשפחתו, אשר נמצאת בשפרעם.
- בחקירתו הנגדית, הנתבע לא ידע ליתן הסבר לתמיהות אלה, והוא טען ש"... בעכו כלום, לא הרווחתי". עם זאת, כשנשאל ".... אז שהביטוח לאומי כותב שאתה עובד כשכיר, כלומר בתלוש, רק מה-01/01/2023, מה קרה ב- 01/01/2023? התחלת לעבוד במקום חדש?", הוא לא ידע להשיב, וענה ש"... לא אני לא יודע מה זה". בהמשך, כששוב נשאל "יכול להיות שניזאר דיווח עליך ב- 2023, שאתה עובד כשכיר איפשהו?", השיב "לא יודע"[19].
- הנתבע ועדיו אף ניסו לצייר את הנתבע כמי שהינו איש בעל יכולות נמוכות, שאינו מודע להתרחשות העניינים סביבו. הנתבע טען בתצהירו, כי: הוא למד רק עד כיתה ט'; העברית שלו בסיסית מאוד; הוא לא יודע להתעסק בניירת; יש לו קושי "לספר סיפור מהתחלה ועד הסוף"; הוא לא יודע לחבר בין דברים או לתת הסברים[20]. טענות אלה לא גובו בכל ראיה או עדות אובייקטיבית, ולא שכנעו אותנו. הן גם סותרות את עדות הנתבע, שציין כי במאפייה בשפרעם הוא כן משמש כגורם אחראי, ובין היתר כמנהל של העובדים[21]. יש גם להפנות לדברי הנתבע עצמו, שאמר שהוא "מנהל שם"[22] (כלומר, במאפייה בשפרעם).
- הנתבע ועדיו אף התכחשו בטענות שונות לרישומי הרשויות. ניזאר טען כי "בשלב מסוים עשיתי ובאיחור רב את הצעד שהייתי אמור לעשות מזמן, והעברתי את העסק הזה על שמי, וסגרתי את התיק על שם תאיר. אבל היו לו הפרשי שומה בביטוח לאומי אני פרסתי את הסכום לכ-5 שנים. נמסר לי מעורך הדין של תאיר כי ביטוח לאומי הגיש הודעה ולפיה תאיר עדיין רשום בתור עצמאי, למרות שאני סגרתי את התיק שלו, אני לא יודע מה הסיבה לכך אבל יתכן בגלל הפרשי השומה והפריסה הזו, זה לא הגיוני שתאיר עצמאי כאשר הוא עובד במאפיה בשפרעם"[23].
- אולם, גם טענות אלה לא הוכחו על ידי הנתבע ועדיו (לרבות ניזאר), ולא נסתרו המסמכים הרשמיים של מוסדות המדינה, וכאשר בפסיקה אף נקבע כי רישום של עסק מסוים מטיל על בעל העסק הרשום את הנטל לסתור את החזקה כי הוא היה בעל העסק[24] - נטל שלא הורם על ידי הנתבע. בכלל זה, לא הוכח כי ניזאר ערך 'הסכם פריסת חובות' כלשהו עם המוסד לביטוח לאומי, והוא גם לא הוכיח שהוא עצמו שילם / משלם סכום כלשהו למוסד לביטוח לאומי, בגין החובות של המאפיה.
- זאת ועוד, גם לא הוסבר כלל ועיקר על ידי הנתבע ועדיו, מדוע המאפיה נרשמה לטענתם באופן מלאכותי על שם הנתבע. ג'מאל העיד ש"... רשמתי את החברה בשם אח שלי, שבשם תאיר". כשנשאל לגבי הסיבה לכך, הוא לא השיב עניינית, וטען ש"... בסוף, היה לי, היה לנו עומס, היה לנו לחץ במאפייה בשפרעם"[25]. עוד הוא טען, כי לאחר שהוא פתח את המאפיה בעכו, הוא העביר את הבעלות עליה לניזאר (וכל זאת, ללא כל קשר לנתבע). עם זאת, לא הובא כל הסבר הגיוני, מדוע ולמה אחיו של הנתבע, שעובד עימו במאפיה אחרת בשפרעם, יפתח בשמו עסק אחר של מאפיה בעכו - בעוד שהוא לכאורה אינו יודע על כך.
- שנית, מעבר למסמכים של רשויות המדינה, נציין כי פעילותה הכספית של המאפייה התנהלה באמצעות חשבון בבנק הפועלים, אשר נפתח ביום 18.11.2012 ורשום על שם "מאפיית אלנור - תאיר חסן", בצירוף מספר זהותו של הנתבע[26]. הבנק עצמו אישר כי החשבון התנהל תחת שם זה בתקופה הרלוונטית. השיקים הרבים שנמשכו מהחשבון ושהוצגו בתיק בית הדין, נושאים אף הם, באופן חוזר ונשנה, את הפרטים הבאים: שם המאפייה, שם הנתבע, מספר תעודת הזהות של הנתבע, ופרטי המאפייה.
- לא זאת אף זאת, בשיקים מופיע גם מספר הטלפון של הנתבע עצמו, כך לפי הודיית ב"כ הנתבע בדיון המוקדם: "לשאלת בית הדין אני מציין שהטלפון הנייד שרשום בשיק הינו אכן של הנתבע"[27]. ודוק - הדברים לא סויגו לנקודת זמן כלשהי. כלומר, מדובר במספר הטלפון העדכני של הנתבע. כך, בין היתר, עולה משיקים משנת 2015 ומשנת 2016. גם בשיקים מאוחרים יותר, לרבות משנת 2019, נותרה המאפייה מזוהה עם שם הנתבע ועם אותו חשבון בנק, ועם מספר הטלפון של הנתבע.
- הנתבע אומנם טען כי החתימות על השיקים מחשבון בנק הפועלים אינן שלו, אך גם טענה זו לא הוכחה. הנתבע אף הצהיר כי בכוונתו להגיש חוות דעת בתחום כתב היד, אך זו לא הוגשה, על כל המשתמע מכך לגבי אי הגשת ראיה רלוונטית[28]: "בקשר לבנק הפועלים... אישית לי בעיה עם דרישה זו, משום שבאמצעות כך אוכיח כי השיקים לא נרשמו על ידי והם לא נחתמו על ידי כלל וכלל. את הטענה הזו אני יכול להוכיח בוודאות על ידי השוואה ל-4 התמונות של שיקים ששלח התובע מס׳ 2. אבל אם כבר אצטרך לפנות לקבלת חוות דעת בנדון הרי שעדיף כי חוות הדעת הזו תתייחס לכל השיקים אשר הורה בית הדין על המצאת(ם)".
- מאוחר יותר טען הנתבע בתצהיר העדות הראשית, כי ".. עורך הדין שלי המליץ לי להביא חוות דעת כדי להוכיח שזאת לא החתימה שלי, אבל לא היו לי מספיק חתימות להשוואה כדי שהמומחה ישווה כדי להביא את חוות (ה)דעת"[29]. מדובר בטענה תמוהה, לאור השיקים הרבים של המאפיה מבנק הפועלים, וכפי שצורפו לתיק בית הדין. ומה גם, שניתן היה לבקש מבית הדין להוציא צו לבנק הפועלים להגיש שיקים נוספים לתיק בית הדין - מה שגם לא נעשה על ידי הנתבע. ככל שהנתבע רצה להוכיח כי אין לו קשר עסקי כלשהו למאפיה, וכי הוא לא נשא בהוצאותיה או קיבל את רווחיה, היה עליו להגיש את פירוט חשבון העובר-ושב שלו - בין אם מבנק הפועלים, ובין אם מבנק אחר. הימנעותו מלעשות זאת פועלת לחובתו.
- זאת ועוד - הנתבע וניזאר לא הציגו כל הסכם מכר, שטר העברת בעלות, הסכם נאמנות בכתב, או תיעוד משפטי אחר המלמד כי נותקה זיקתו של הנתבע לעסק, או כי הבעלות בו הוסדרה כדין למול הגורמים המשפחתיים שניהלו אותו בפועל. אם היה מדובר בהסדר פורמלי זמני בלבד, במסגרת אותה יוזמה משפחתית, מצופה היה להצגת תשתית ראייתית ברורה ומגובה במסמכים לגבי הנסיבות שהובילו להמשך הפעילות העסקית תחת זהות הנתבע לאורך זמן רב - תשתית שכלל לא הוצגה בפנינו.
- אשר להתנהלות זו, נפנה לפסיקה שבה נקבע כי "מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו"[30]. נזכיר גם, שכבר נקבע בפסיקה כי אי הבאת עד ו/או ראיה רלוונטית פועלת לחובת הצד שנמנע מהצגתם, ואשר היה לו אינטרס לעשות כן[31]:
"לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראייה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר - פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה."
- אשר לניזאר, הוא אישר בעדותו כי המאפייה נפתחה מלכתחילה באמצעות הנתבע, אשר חתם על מסמכי פתיחת התיקים ברשויות, ועל שמו נפתח חשבון הבנק העסקי[32]. לפי גרסה זו (שעליה חזרו גם הנתבע וג'מאל), ניסיון פתיחת המאפייה המקורי בשנת 2012 נולד כחלק מיוזמה משפחתית שבה היו מעורבים ג'מאל וניזאר, כאשר הנתבע רק העמיד את שמו לצורך הרישום ופתיחת התיקים[33]. עוד נטען על ידם, כי בהמשך הועבר ניהול המאפייה בפועל לידי ניזאר, מתוך כוונה עתידית להעביר גם את הרישום הרשמי משם הנתבע לשמו של ניזאר (מה שלא קרה בסופו של דבר). אשר לג'מאל, הוא טען בעדותו כי הוא מכר את המאפיה לניזאר בסך של 300,000 ₪ (נציין כי מדובר בטענה שלא נטענה קודם לכן בהליך, וממילא גם היא לא הוכחה בראיות כלשהן).
- הנה כי כן, מונחות לפנינו שתי אפשרויות:
מחד, ייתכן כי צודק התובע בטענתו, כי הנתבע היה בעלי המאפייה לכל דבר ועניין - וכפי שעולה מכלל המסמכים שצוינו דלעיל, של רשויות מס הכנסה, המוסד לביטוח לאומי ובנק הפועלים. תיאוריה זו גם נתמכת גם בכך שהנתבע נמנע מלגלות מסמכים רלוונטיים מצידו, כדי להפריך את המסמכים האלה (ולמשל - תדפיס חשבון הבנק, וכדי להראות שהוא לא קיבל או שילם כספים כלשהם, שקשורים למאפיה[34]), ואף נמנע מלהגיש חוות דעת בתחום כתבי היד.