לאור האמור, הנני מוצאת לדייק ולקבוע כי לטעמי הדברים כפי שנקבעו על ידי השופט כהן בעניין קלצוק, בכל הנוגע לחולשתה של ההגנה על זכות הקניין, בהקשר לפרויקט חיזוק ובוודאי בעוצמה כפי שנקבעו, יפים למקרים בהם נפגעת זכות הקניין ברכוש המשותף ואולם, להגנה נרחבת יותר יזכה דייר אשר הזכות הנפגעת היא זכותו בדירתו הוא.
- משהאמור הובהר אפנה לבחינת ההסדר הקבוע בחוק פינוי בינוי. בהתאם להסדר זה, מקום בו הסכים רוב כנדרש מבעלי הדירות לפרויקט פינוי בינוי, סירוב בעל דירה שאינו סביר לעסקה "אינו בא עוד בגדרי "אגד הזכויות" של בעל מקרקעין, בדומה לשימושים אסורים אחרים. לבעליה של דירה בבית משותף המיועד לפינוי ובינוי כאמור לא עומדת עוד הזכות לנקוט בסירוב בלתי סביר מבלי לשאת באחריות על כך. בהגבלה זו יש אמנם משום פגיעה מסויימת בחירותו של בעל הדירה לעשות כרצונו בקניינו, אך פגיעה זו נעשית תוך איזון זכותו הן למול האינטרס הציבורי לשפר את תנאי הדיור במתחמי פינוי ובינוי והן למול זכותם של יתר בעלי הדירות לעשות בקניינם שימוש שיטיב עימם (בכך שיקבלו דירה מודרנית, ובדרך כלל גדולה יותר, עם השלמת פרויקט הפינוי ובינוי). יתר על כן, מנגנון ההכרעה הקולקטיבי הקבוע בחוק, לפיו רק בהתקיים רוב מיוחס מקרב בעלי הדירות יחולו הסדריו, כמו גם הצעדים בהם נוקט החוק כדי להבטיח שרק במידה ובעל דירה מסרב לתמורה הוגנת לדירתו, יוכר הלה כדייר סרבן שסירובו בלתי סביר, מקהים אף הם את הפגיעה הקניינית, הגם שלא מאיינים אותה." (שם בפסקה 24)
- ומהו הסירוב אשר יחשב כסירוב סביר על פי חוק פינוי בינוי?
במסגרת סעיף 2(ב) לחוק נקבעה רשימה שאינה סגורה (ראו עניין שוצברגר בפסקה 30), הכוללת עילות לסירוב כדלקמן: אי כדאיותה של עסקת פינוי בינוי שעל הפרק (סעיף 2(ב)(1) לחוק פינוי בינוי; לא הוצעו לבעל הדירה המסרב מגורים חלופיים לתקופת הקמת הבנין החדש, או מגורים המותאמים למגבלותיו או מגבלות בן משפחה הגר עימו (סעיף 2(ב)(2) לחוק; לא הוצעו בטוחות הולמות לעסקה (סעיף 2(ב)(3) לחוק); קיימות נסיבות אישיות מיוחדות של בעל הדירה המסרב שבשלהן ביצוע עסקת הפינוי ובינוי, בתנאים שסוכמו עם שאר בעלי הדירות, הוא בלתי סביר (סעיף 2(ב)(4) לחוק; דירת התמורה אינה כוללת התאמות כפי שהיו בדירה המקורית לאדם עם מוגבלויות או בן משפחתו המתגורר עמו, או את תמורת שווין של ההתאמות הקיימות; בעל הדירה המסרב הוא קשיש המתגורר בדירה ולא הוצעה לו, חלופה כמפורט בחוק, נוסף על האפשרות לקבל דירת תמורה (סעיף 2(ב)(6) לחוק).
- הואיל ובמקרה דנן, העלו הנתבעים טענה הנסבה על כדאיות העסקה, הנני מוצאת להוסיף ולציין כי במסגרת הפסיקה נקבע כי הנטל להוכחת כדאיותה של עסקת פינוי בינוי מוטל על כתפיהם של התובעים לפי חוק זה (עניין שורצברגר בסעיף 32) ואולם, ככל שקבע שמאי פינוי בינוי כי העסקה כדאית כלכלית, הרי שחזקה כי העסקה כדאית כלכלית אלא אם הוכח אחרת (סעיף 2(ב)(1) לחוק). אשר לאופן בחינת כדאיותה הכלכלית של עסקת פינוי בינוי, נקבע כי זו תיבחן:
"מטבע הדברים, מנקודת מבט אובייקטיבית הבוחנת את הפרויקט כמכלול, ולא מנקודת מבט סובייקטיבית של כל אחד מבעלי הדירות... בהקשר זה, יש להוסיף כי בעת בחינת כדאיות העסקה, על בית המשפט לזכור כי בעלי הדירות זכאים לתמורה סבירה והוגנת, אך לאו דווקא לחלוקה שווה של רווחי הפרויקט בינם לבין יזמיו. זאת לנוכח העובדה כי האחרונים מבצעים את כל הפעולות הנדרשות להוצאת הפרויקט אל הפועל וכן נושאים בעלויותיו ובסיכון לכישלונו. חיזוק לגישה זו ניתן למצוא גם בתקן הרלבנטי של מועצת שמאי המקרקעין, המגדיר אמות מידה לבדיקה שמאית של תכניות פינוי ובינוי וקובע עקרון מנחה ביחס לבדיקת התמורה לבעלי הדירות, לפיו: