קודם לפירוט הכרעתי בסוגיה זו, הנני מוצאת להקדים ולהבהיר שבעניין אייזן נקבע על ידי כי באופן עקרוני ניתן להקנות תמורות שונות לבעלי דירות שונות וכי יש לבחון את השוויון בשים לב לקבוצת השווים. יחד עם זאת, יש להבהיר כי נוסף על השוויון בין חברי כל קבוצה ברי כי יש לבחון את השוויון גם במישור היחסים בין הקבוצות - קרי לגישתי עצם העובדה שאין אפליה אל מול קבוצת השווים, אינו מאיין את החובה לבחון האם ההבחנה בתמורות בין הקבוצות השונות היא מוצדקת. כך ולשם הדוגמה אינני סבורה כי במקרה דנן, העובדה שכל הדירות הקטנות מקבלות אותה תוספת שטח וכך גם הדירות הגדולות, די בה כדי להוביל לסיום הדיון בשאלה האם הופר השוויון בין בעלי הדירות, אלא שבמקרים המתאימים - יש להוסיף ולבחון - האם ההבחנה בין הקבוצות מצדיקה פער בין התמורות הניתנות להם. קרי האם קיימת הלימה בין השוני בתכונות הקבוצות לבין השוני בתמורות בין הקבוצות. במקרה דנן, השוני בין הקבוצות נובע למעשה משניים הקשורים זה בזה - ראשית מכך ששטחן בפועל של הדירות הוא שונה- כך הדירות הקטנות הן דירות אשר שטחן לפי ההיתר עומד על כ- 68 מ"ר ואילו הדירות הגדולות הן דירות אשר שטחן לפי ההיתר עומד על 96.3 מ"ר ושנית- מכך שהפער בשטחים הוא פועל יוצא מכך שהדירות הקטנות לא מימשו זכויות לבניה נוספת ולאור זאת, לדירות אלו יש על פניו זכויות שאינן מנוצלות אשר כבר נוצלו על ידי הדירות הגדולות. אלו ההבדלים בין תכונות הקבוצות. כפועל יוצא מהבדלים אלו, הוקנו לקבוצות תמורות שונות - כך בשים לב לשטח המקור, לדירות הקטנות מוקנות דירות בתוספת שטח של 10 מ"ר (הם מקבלים דירת תמורה בשטח של 78 מ"ר) ואילו לדירות הגדולות מוקנות דירות בתוספת שטח של 1.7 מ"ר (הואיל ובעליהן מקבלים דירת תמורה בשטח של 98 מ"ר). השאלה הנשאלת משכך היא האם השוני בין הקבוצות מצדיק את הפער בתמורות וביתר דיוק האם יש בזכויות הבניה הקיימות לטובת הדירות הקטנות כדי להצדיק תמורה גבוהה יותר מזו שהוצעה להם.
במענה לשאלה זו אפתח ואציין כי אין חולק על כך שלזכויות בניה שאינן ממומשות קיים ערך כספי. הנתבעים הפנו לשם תמיכה בטענות אלו לפסק הדין בע"א 19/81 בנימין ביבי נ' ד"ר קרל הורברט, לז(2) 497 וכן, לע"א 6900/14 דן לויט נ' חנה בנבנישתי (28.9.2016), שם אמנם נקבע כי לזכויות בנייה עודפות יש ערך. אלא שבמקרה דנן, השאלה אינה האם יש לזכויות ערך, אלא איזה ערך יש להן. תשובה לשאלה זו - קרי במסגרתה נקבע ערך מוחלט בסכום או כמקדם - לא ניתנה בפסיקה. תחת זאת, מתוך הפסיקה ניתן ללמוד כי השאלה איזה ערך ינתן לזכויות הבניה, תלויה במשתנים שונים וביניהם - הואיל ולמעשה מדובר בזכות המוקנית במסגרת היתר בניה- הסיכוי למתן זכויות הבניה בפועל (ראו ע"א 36/11 חברת דואר ישראל בע"מ נ' חפציבה שיכון ופיתוח בע"מ (3.9.2015) בפסקאות 42-44). במקרה דנן, ציין מומחה בית המשפט כי אמנם מקדם העומד על 0.44 יכול שיהיה מקדם סביר ואולם, לגישתו - התואמת לדעתי את הפסיקה - אין מקום להתייחס אל המקדם באופן קטגורי אלא שיש לבוחנו בהתאם לנסיבות הקונקרטיות. כך פורט בחוות דעתו, אשר עיקריה פורטו לעיל בהרחבה ונוסף על כך, בעדותו במסגרת חקירתו הנגדית, במסגרתה העיד בעמוד 27 שורה 31 עד עמוד 28 שורה 2: