שני מצבים שאינם רלוונטיים לענייננו - האחד, מקום בו הזכויות קיימות לכל הדירות שאז הכלל שצריך להינקט הוא שוויוני- קרי כי הכרה או אי הכרה בזכויות בלתי מנוצלות תיגזר באופן שווה על מנת שלא לפגוע בעקרון הפגיעה בשוויון. השני - מקום בו הזכויות הוצמדו לדירה ספציפית.
המצב השלישי אשר פורט על ידי המומחה ושהוא הרלוונטי לענייננו - הוא מקום בו קיימות זכויות בניה לכלל הדירות - חלק מהדירות ניצלו אותן וחלק לא - קרי עומדת בעינה זכות לבניה להרחבה ביחס לחלקות משנה למי שטרם הרחיב את דירתו. אשר למצב זה ציין המומחה כי לגישתו הכרעה בהתחשבות בזכויות אלו צריכה להבחן בין היתר בשים לב לסוגית ההתכנות לביצוע תוספת הבניה לפי הוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). אשר לכך הפנה המומחה להוראות סעיף 71ב' (בטעות ההפניה היא להוראות סעיף 72ב') לחוק המקרקעין, במסגרתן נקבע הרוב הנדרש לשם הרחבת דירה וכן, נקבע כי דייר אשר הרחיב דירה בעצמו אינו יכול להתנגד להרחבה דומה של כל בעל דירה אחר בבית המשותף.
לגופם של דברים, קבע המומחה כנקודת מוצא, כי במישור הנורמטיבי בכפוף לאמור יש להביא עקרונית בחשבון את זכויות הבניה הבלתי מנוצלות כתוספת לשטח הדירה עצמה.
בהמשך לכך, פנה המומחה לקביעת המקדם לתוספת השטח בגין זכויות הבניה הבלתי מנוצלות. באשר לקביעת מקדם זה, פתח המומחה וציין כי מדובר בקביעה אשר במסגרתה יש לשלב לא רק את ההיבט השמאי אלא גם את עוצמת השינוי בתמורה לתוספת שטח לדירות שלא הורחבו ביחס לתמורה לכלל הדירות. זאת הואיל ומדובר בזכות שאינה עומדת בפני עצמה אלא מהווה חלק מהתמורה ומשכך, גם בקביעת המקדם הראוי לזכויות הבניה יש להתחשב בשמירת עקרון שוויון התמורות בכללותו. משכך, קבע המומחה כי יש לסייג את קביעת המקדם באופן שבו ככל שתוספת השטח הממוצעת לדירות המורחבות הקיימות תהיה גדולה יותר הרי שיש ליתן מקדם גבוה יותר גם לזכויות הבניה הבלתי מנוצלות ובמקום שבו לא ניתנה כל תוספת שטח לדירות המורחבות הקיימות הרי שיש להפחית את המקדם.
אשר להיבט השמאי קבע המומחה כי אמנם לפי תקן 21.1 יש ערך כלכלי ושמאי לזכויות בניה בלתי מנוצלות והוכר מקדם העומד על 0.44 (כפי שהנטען על ידי הנתבעים).
אלא שלגישת המומחה מדובר במקדם שהוא סביר תיאורטית לו נבחן במנותק מהנסיבות הקונקרטיות. במקרה דנן, ציין המומחה כי בהתאם לבדיקת שטחי הדירות במצב הרשוי- קרי בהתאם להיתרי הבנייה- במקרה דנן - לא ניתן להתעלם מכך שבעלי הדירות המקוריות הקטנות ובכלל כך, גם הנתבעים, כבר מקבלים תוספת שטח רישוי משמעותית של כ-10.4 מ"ר (מ-67.6 מ"ר בהיתר ל-78 מ"ר עתידיים), בעוד הדירות המורחבות מקבלות (אל מול שטחן בפועל) תוספת של כ-1.7 מ"ר בלבד (זאת הואיל ושטחן לפי היתר הבניה וכפי שנמדד על ידו עומד על 96.3 מ"ר). לאור פער זה, המעניק לדירות המקוריות את החלק הארי של זכויות הבנייה הנוספות (כ-86% מסך תוספת השטח לבעלים), קבע המומחה כי אין מקום להעניק לנתבעים תוספת שטח נוספת מעבר ל-78 מ"ר שהוצעו להם בהסכם, שכן דירות הנתבעים כבר מקבלות שטח גדול יותר יחסית בדירות העתידיות אל מול שטחן הרשוי בפועל.