- כלל הנתונים הרלוונטיים ובכלל זה נתונים אודות המכירות בבר, הביטולים והסיבות להם ועלות הרכישה (כולל האסמכתאות לכך) מצויים ברשות המשיבים. כך למשל עולה מחקירות המשיבים כי לכל אחד מבעלי-המניות או הברמנים יש חשבון בו נרשמות בכל ערב בו הוא נוכח בבר ההזמנות שלו שהוא אינו משלם עבורן והן מבוטלות. הזמנות אלה מודפסות בסוף כל ערב (ר' עדותו של מר קלצ'קין, פ/19.4.2016 עמ' 157-156). קיימים גם ביטולים אחרים המופיעים בחשבונות שמוציאים ללקוחות עצמם לפי אותה מדיניות "פינוקים" נטענת (כפי שעולה מחקירתו של מר פסי פ/19.4.2016, עמ' 60, ש' 60-63). העדרם של הנתונים בולט גם נוכח טענת המשיבים עצמם בסיכומיהם לפיה המטרה של הרישום בקופת הבר גם של הזמנות שלא התקבל כנגדן תשלום, היא "על מנת לעקוב אחר המלאי שנשאר, העדפת לקוחות וצריכת בעלי-מניות" (פס' 120).
- העובדה שלמרות זאת המשיבים לא הציגו את הנתונים הללו לבית-המשפט, מכבידה על המשיבים לאור החזקה לפיה בעל-דין לא ימנע מבית-המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה, ניתן להסיק כי היא פועלת נגדו (ר' למשל ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה (1) 736, 760 (1980); ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' פרץ רוזנברג, מז(2) 605 (1993)).
מעבר לצורך אציין כי המסמך שהוצג על-ידי ב"כ המשיבים למר נאמן, שעוסק כביכול בביטולים שנערכו בערב בו עבד מר נאמן בבר ואשר עליו מנסים המשיבים להתבסס בסיכומיהם, לא הוגש לבית-המשפט בהיותו מסמך שלא נערך על-ידי העד ולא היה מוכר לו. הדברים אף צוינו מפורשות במהלך הדיון (פ/19.4.2016, עמ' 199-198). מעבר לכך, ובניגוד לטענת המשיבים בסיכומיהם, מר נאמן לא אישר בחקירתו שביטולים בהיקף של 17% בערב הם סטנדרטים.
- השאלה היא האם די במכלול הזה כדי לאפשר לבית המשפט לקבוע כי ההפרש בין ההוצאות הסבירות כפי שאלה נקבעו על ידי רו"ח סלובודיאנסקי לבין ההוצאות בפועל בחברה, מקורו בגניבה. אני סבורה כי חרף התמיהות שפורטו לעיל, התשובה לכך היא שלילית. הטענה לגניבת כספים מהחברה היא טענה חמורה מאוד. כידוע, ביחס לטענות תרמית וטענות חמורות דומות, מוטל על הטוען אותם נטל כבד יותר מאשר הנטל האזרחי הרגיל (ר' ע"א 7456/11 מוריס בר נוי נ' מלחי אמנון (11.04.2013), פס' 16 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר; ע"א 3546/10 אליהו מישאלי נ' אולגה קליין (18.04.2012), פס' 14 לפסק דינו של כב' השופט עמית).
- בנסיבות המקרה דנן, אני סבורה כי לא נשללה האפשרות לפיה מקורן של ההוצאות החריגות אינו בגניבה אלא בניהול רשלני של הבר, תוך חלוקה לא מבוקרת של מוצרים ללא תשלום. מאחר שההסבר הזה הוא הסבר אפשרי שלא ניתן לשלול אותו, אני סבורה כי אין מקום לקבוע כי המשיבים (כולם או חלקם) אכן לקחו לעצמם חלק מהכנסות החברה בלא לדווח על כך.