לנוכח התוצאה אליה הגעתי, איני רואה להידרש לסוגיה זו מעבר לשאלות שהועלו. אלה נותרות אפוא פתוחות, והן עניין לרגולטור לענות בו.
סיכום וסוף דבר
- נתאר בקצרה את התחנות בהן עברנו עד הגיענו הלום:
(-) התחלנו את הילוכנו בדיון קצר במאפייני הרכישה הממונפת והבעיות שעלולות להתעורר בעקבות השימוש בו. עמדנו על כך שמדובר בכלי לגיטימי ואף ראוי, כל עוד נעשה בו שימוש זהיר ומושכל, וכי הסתמכות על חלוקת דיבידנדים עתידית בעת ביצוע רכישה ממונפת, אף היא אינה פסולה כשלעצמה.
(-) פעולה של חלוקת דיבידנדים (והפחתת הון) אינה בבחינת "עסקה", וממילא אינה "עסקה חריגה עם בעל השליטה" או "עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי". חלוקת דיבידנד אינה מקימה כשלעצמה "עניין אישי". לפיכך, הדרך לתקיפת החלטות מסוג זה אינה באמצעות המסלול של אישור עסקאות עם בעלי עניין.
(-) ככל החלטה המתקבלת בחברה, גם החלטות בדבר שינוי מבנה ההון של החברה צריכות להתקבל תוך עמידה של הגורמים הרלוונטיים בחובות ההתנהגות החלות עליהן מכוח חוק החברות, וזהו אפוא המגרש המתאים לתקיפת החלטות מסוג זה. תיארנו את החובות המוטלות על הגורמים השונים בחברה ועמדנו על היחס ביניהן: חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות על נושאי המשרה, חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה, וחובת תום הלב המוטלת על בעל מניה.
(-) באשר לסטנדרט הביקורת שיש להחיל על החלטות הדירקטוריון – תיארנו את כללי הביקורת השיפוטית השונים הנוהגים בדיני החברות בדלאוור, ואת ההתייחסויות אליהם בפסיקה ובספרות בישראל. קבענו כי עקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי נקלטו במשפט הישראלי; תיארנו את כלל ההגינות המלאה ושאלת התאמתו למשפט הישראלי, על רקע ההבדלים בין דיני החברות בדלאוור לדיני החברות בישראל; ועמדנו על סטנדרט הביניים של "בחינה מוגברת" שהתפתח בדלאוור וחלחל לפסיקה בישראל בהקשרים שונים. מצאנו כי יש טעם באימוץ סטנדרט ביניים של "בחינה מוגברת", בנסיבות בהן כלל שיקול הדעת העסקי אינו מספק מענה הולם דיו, לנוכח החשש שמא החלתו תוביל להחמצה של הפרות של חובת אמונים.
(-) באשר להחלטות המתקבלות בחברה בנוגע לשינוי מבנה ההון שלה – נקודת המוצא הינה כי החלטות מסוג זה חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, במצבים של שינוי מבנה ההון של החברה בעקבות רכישה ממונפת, ובהתחשב במתח הפוטנציאלי בין טובתו של בעל השליטה לטובת החברה, ייתכנו מצבים בהם יש מקום להחיל סטנדרט ביניים של "בחינה מוגברת", על מנת להבטיח שהדירקטורים הפעילו שיקול דעת עצמאי וקיבלו את ההחלטה לטובת החברה.