ראשית, על כל חלוקה לעמוד במבחנים הקבועים בחוק לעניין חלוקת דיבידנד ("מבחן הרווח" ו"מבחן יכולת הפירעון" כאשר מדובר בחלוקה מותרת (סעיף 302 לחוק); ו"מבחן יכולת הפירעון" בצירוף אישור בית משפט כאשר מדובר בחלוקה שאינה מותרת (סעיף 303 לחוק)).
שנית, ככל החלטה המתקבלת על ידי האורגנים המוסמכים, גם החלטה בדבר חלוקת דיבידנד צריכה להתקבל תוך עמידה בחובות ההתנהגות המוטלות על פי חוק: על נושאי המשרה לקבלה לטובת החברה מבלי להפר את חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות עליהם, ובעל השליטה נדרש לעמוד בחובת ההגינות המוטלת עליו. הקביעה כי אין לייחס לבעל מניות "עניין אישי" בחלוקה לצורך הפרק העוסק באישור עסקאות, אין בה כדי לשלול את האפשרות כי בעת קבלת ההחלטה בעל השליטה או נושאי המשרה יפעלו באופן המהווה הפרת חובה מצדם (על החובות המוטלות על בעל השליטה ונושא המשרה, נעמוד ביתר פירוט להלן).
- 37. במילים אחרות, העדר "עניין אישי" לצורך הפרק של אישור עסקאות – לחוד, והשאלה אם עמדו נושאי המשרה (ובעל השליטה) בחובות המוטלות עליהם – לחוד. מסקנתנו כי אין לתקוף את חלוקת הדיבידנד במסלול השמור לתקיפת עסקאות עם בעלי עניין, אינה משליכה על השאלה אם עמדו נושאי המשרה ובעל השליטה בחובות המוטלות עליהם, ובכללן חובתם של נושאי המשרה לפעול לטובת החברה ושלא מתוך ניגוד עניינים, וחובתם של דירקטורים להפעיל שיקול דעת עצמאי, חובות המהוות חלק מחובת האמונים הקבועה בסעיף 254 לחוק (על העדר חפיפה בין קיומו של "עניין אישי" לבין הימצאות במצב של "ניגוד עניינים", ראו פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"פ (ת"א) 40200/99 מדינת ישראל נ' איזנברג, [פורסם בנבו] פס' 13טז (16.9.2003); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 196-195 (מהדורה שניה, 2011) (להלן: גרוס – דירקטורים ונושאי משרה)).
השאלה אם הופרו החובות השונות, ולא מנגנון האישור המשולש, היא אפוא המגרש המתאים לתקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד (ראו גם: חביב-סגל כרך ב 650-649; אהוד קמר ושרון חנס "לקצור דיבידנדים", פורסם באתר הממשל התאגידי של אוניברסיטת תל-אביב בעקבות ההחלטה בעניין ע.ל.א.ן; עוד ראו שרון חנס "אופציות למנהלים בשוק הון עם בעלות מרוכזת" משפטים לו 49, 77-72 (התשס"ו), שם טוען המחבר כי המצב בישראל בנוגע לניצול חברות בידי בעלי השליטה בהן הוא "בכי רע", אולם לשיטתו, פעולה של חלוקת דיבידנד (או אי חלוקתו) אינה מתאימה להחלת מנגנון האישור המשולש. זאת, בין היתר משום שהדבר טומן בחובו סיכון שמא החברה תידרש לאשר כך כל פעולה בה תנקוט, באופן הצפוי לסרבל את פעולתה ואף להעניק לבעלי מניות המיעוט כוח סחיטה. עם זאת, המחבר קורא להכיר בפוטנציאל ניגוד העניינים הקיים גם בפעולות אלה – שם, בפרט בה"ש 98; לדעה אחרת, ממנה משתמע כי יש להחיל את דיני העסקאות בניגוד עניינים על החלטות בדבר חלוקת דיבידנד משמעותית המתקבלת בשעה שבה בעל השליטה מצוי בחובות, ראו מאמרו של דון סוסונוב "האם רכישה ממונפת על ידי ההנהלה תיחשב בנסיבות חריגות לעסקה פסולה?" תאגידים ט(3) 90, 110 (2012) (להלן: סוסונוב). יצויין כי המאמר נכתב בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ג' גינת) בת.א. 474/04 ירדן נ' ליפשיץ [פורסם בנבו] (20.8.2007), שעסק בנסיבות של רכישה ממונפת בחברה פרטית שבוצעה על ידי מנכ"ל החברה (Management Buyout – MBO, להבדיל מרכישה ממונפת המבוצעת על ידי רוכש חיצוני). באותו מקרה הרכישה מומנה באמצעות חלוקת דיבידנד, ונקבע כי המנכ"ל הפר את חובת האמונים שלו כלפי החברה ובעלי המניות, משום שפעל מתוך עניין אישי ובניגוד עניינים. פסק הדין בוטל על ידי בית המשפט העליון, בהסכמת הצדדים, לאחר שהופנו לבוררות ואימצו את פסק הבורר (ע"א 9849/08 ירדן נ' לייש [פורסם בנבו] (1.12.2011)).