לגישתה של פרופ' צפורה כהן, אין להסיק מהעדר הוראה מפורשת המטילה על בעל השליטה חובת זהירות, כי חובה זו אינה מוטלת עליו. לדבריה, בעל השליטה חב חובת זהירות כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט, וזאת בין אם מכוח הדין הכללי (קרי עוולת הרשלנות), בין אם מכוח החובה המוטלת על בעל מניות לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת מכוח סעיף 192(א) לחוק (צפורה כהן כרך א 225-224). לעומת זאת, בעניין רייכרט העירה הנשיאה ביניש כי "ספק אם דיני הנזיקין הכלליים ודיני החברות מקימים חובת זהירות כללית של בעל שליטה כלפי החברה או כלפי בעלי המניות האחרים". עם זאת, הנשיאה ביניש הוסיפה כי "ככל שבעל שליטה חב חובת זהירות, נראה כי החובה מוגבלת למצבים של מכירת השליטה או הפעלת השליטה" (שם, פס' 15 לפסק דינה; וראו גם בעניין מכתשים אגן, פס' 4ג; על העדר הצדקה לפתח חובת זהירות ספציפית לבעל השליטה, בין היתר מאחר שהסכנה כי יתרשל בניהול הנכס היא קטנה, ראו יוסף גרוס ואמיתי אבירם "חובת האמון של בעל-מניות" עיוני משפט יט(2) 309, 318 (תשנ"ה)).
אף אני סבור כי בהתחשב בהסדר החקיקתי הקיים, יש קושי להחיל על בעל השליטה חובת זהירות כלפי החברה וכלפי יתר בעלי המניות. ראשית, לנוכח ההסדר המקביל בחוק החברות בעניינם של נושאי משרה, לגביהם נקבע בסעיף 252(א) לחוק כי "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]". ללמדך, שכשרצה המחוקק להחיל את עוולת הרשלנות במסגרת חוק החברות, הוא עשה כן במפורש, הגם שהוא ביטא בכך את הדין הקיים ולא נתכוון לחדש (עניין בוכבינדר, עמ' 309). קשה אפוא לייחס לשתיקתו של המחוקק בעניינו של בעל השליטה חֶסר גרידא. בנוסף, כפי שהוזכר לעיל, הוראה המחילה חובת זהירות על בעל מניות הושמטה מנוסח החוק הסופי, ולפנינו ביטוי נוסף לרצונו של המחוקק להימנע מלהחילה על בעל השליטה ועל יתר בעלי המניות. לבסוף, נזכיר כי מקום בו בעל שליטה מכהן כ"דירקטור דה-פקטו" או כ"דירקטור צללים", ממילא ניתן להטיל עליו אחריות מתוקף מעמדו כנושא משרה בחברה, וייתכן כי בכך טמון פתרון המאפשר להחיל על בעל השליטה חובות נוספות זולת חובת ההגינות וחובת תום הלב (גרוס – מגמות בעמ' 292, 298; לחובסקי, עמ' 208).
- הערה נוספת במישור הקונקרטי. שאול אלוביץ', בעל השליטה בערעורים שלפנינו, כיהן גם בתור דירקטור בבזק ובהמשך כיו"ר הדירקטוריון. אין מחלוקת אפוא כי בעל השליטה היה כפוף לחובות המוטלות על נושאי משרה, קרי חובת הזהירות וחובת האמונים. על רקע הדיון לעיל, ממנו עולה כי חובת האמונים מחמירה מחובת ההגינות, ולנוכח התוצאה אליה הגענו במקרה דנן, דומה כי מתייתר הצורך לבחון אם אמנם הופרה חובת ההגינות. הדברים לעיל באשר לתוכנה של החובה, למצער ברובם, הם אפוא בבחינת תורה לִשמה, ויש להניח כי הדיון במאפיינה של חובת ההגינות וחובות המשנה הנגזרות ממנה, יוסיף להתלבן במקרים המתאימים בעתיד.
- כעת, לאחר שעמדנו על החובות המוטלות על הפונקציונרים השונים בחברה, נעבור לבחון מהו סטנדרט הביקורת שעל בית המשפט להפעיל, בבואו לדון בשאלה אם הפרו נושאי המשרה ובעל השליטה את חובותיהם.