סטנדרט הביקורת על החלטות עסקיות
- 67. בדיני החברות במדינת דלאוור התפתחו שלושה סטנדרטים שונים של ביקורת שיפוטית על החלטות עסקיות שהתקבלו בחברה. בקצה האחד של הספקטרום ניצב כלל שיקול הדעת העסקי (BJR – business judgment rule), המקנה מעין "חסינות" למקבלי ההחלטה מפני הטלת חבות בגין הפרת חובת זהירות; בקצה השני של הספקטרום ממוקם כלל ההגינות המלאה (entire fairness), המהווה סטנדרט ביקורת מחמיר בגדרו נבחנת הגינותה של העסקה או הפעולה הרלוונטית; בתווך, בין שני כללים אלה, ישנו סטנדרט ביניים שלישי המכונה "enhanced scrutiny" ("בחינה מוגברת").
נעמוד על השלושה ועל ההתייחסויות אליהם בפסיקה ובספרות בישראל, ונפתח בחשוב והמוכר מביניהם, הוא כלל שיקול הדעת העסקי, שהוא בבחינת "ברירת המחדל" של הדין בדלאוור (לתיאור שלושת הסטנדרטים וההבדלים ביניהם, ראו למשל: Morgan White-Smith Comment: Revisiting Revlon: Should Judicial Scrutiny of Mergers Depend on the Method of Payment 79 U. Chi. L. Rev. 1177 (2012) (להלן: White-Smith), הדן בהקשר של מיזוגים ורכישות; לאזכור הדברים ראו גם פסק דינו העדכני של בית המשפט בדלאוור בענייןGavin v. Tousignant (In re Ultimate Escapes Holdings LLC), 2016 U.S. Dist. LEXIS 21459) (להלן: עניין Gavin)).
(1) כלל שיקול הדעת העסקי
- בדיון בנושא חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה (פס' 45-44 לעיל), עמדנו על הייחודיות המאפיינת את עבודתו של נושא המשרה, הנדרש ליזום סיכונים על מנת לבחון הזדמנויות עסקיות חדשות, בעוד "אמונאים" אחרים נדרשים ככלל למזער סיכונים ולפעול למען שמירה על הקיים (עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475, 488 (2015) (להלן: ליכט – שם הוורד)). הדרישה מנושאי המשרה ליטול סיכונים באופן יזום ואקטיבי; חוסר הוודאות הנלווה באופן אינהרנטי להחלטותיהם; הקושי לקבוע כי החלטה עסקית מסוימת היתה נגועה בספקולטיביות יתר או בסיכון מופרז; הצורך להישמר מפני הטיית החכמה שבדיעבד (hindsight bias); והחשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים מפני קבלת החלטות הטומנות בחובן סיכון – כל אלה מחדדים את הקושי בהחלת חובת זהירות מושגית על נושאי משרה בנוגע לתוכן החלטותיהם העסקיות (שם, עמ' 490-487; גרוס – חוק החברות, עמ' 426).
טעם נוסף המוזכר בספרות התומך במדיניות של אי התערבות שיפוטית בשיקול הדעת העסקי של דירקטורים, מתמקד במידת יכולתו של בית המשפט לקיים ביקורת הולמת על החלטות עסקיות. כך, לפי הטענה, ככלל, בתי המשפט אינם כשירים לבחון החלטות עסקיות; מציאות זו תורמת להתארכות ההליך המשפטי, מייקרת אותו ויוצרת חוסר ודאות לגבי תוצאותיו; חוסר ודאות זה עלול לגרום לריבוי תביעות סרק; ואלה, בסופו של דבר, עלולות להוביל לשמרנות יתר מצד הנהלת החברה (אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות דירקטוריון וביקורת שיפוטית" משפט ועסקים ט 75, 83 (2008) (להלן: חמדני וחנס)). נימוק נוסף המצדיק מדיניות של אי התערבות מצד בית המשפט, מתמקד בהשפעתם של כוחות השוק על נושאי המשרה. לפי הטענה, תמריצי השוק מכתיבים לדירקטורים התנהגות שקולה וקבלת החלטות עסקיות ראויות, שכן אם יקבלו החלטות כושלות הפוגעות בערך החברה, ניתן להניח כי הם יועברו מתפקידם ויוחלפו באחרים. התערבות משפטית עלולה אפוא להפר את האיזון שיוצרים כוחות השוק, האמור לשקף את העדפותיהם המצרפיות של בעלי המניות ביחס לתשואה וסיכון (שם, עמ' 84-83; חביב-סגל כרך א 510-509).