(2) כלל ההגינות המלאה
- לפי הדין בדלאוור, כלל שיקול הדעת העסקי הוא אמנם "ברירת המחדל" בנוגע לתביעות המוגשות נגד נושאי משרה בגין החלטות עסקיות שהתקבלו, אולם כפי שצוין, אין הוא סטנדרט הביקורת היחיד. בקצה השני של הספקטרום ניצב כלל "ההגינות המלאה" או "ההגינות המוחלטת" (entire fairness). בבסיסו, כלל זה מאפשר את הכשרתן של החלטות המתקבלות במצב של ניגוד עניינים, לרבות עסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין אישי (נסיבות שמעצם טיבן יש בהן כדי לסתור את חזקת שיקול הדעת העסקי, לנוכח ניגוד העניינים הטבוע בהן). כך, לפי כלל ההגינות המלאה, כאשר מדובר בעסקה בה בעל השליטה עומד משני צדי המתרס (self dealing), העסקה תעמוד בתוקפה ובית המשפט לא יתערב בה, ובלבד שיעלה בידי הנתבעים להוכיח שני אספקטים לגבי העסקה:
האחד – הגינות פרוצדוראלית, דהיינו שהליך אישור העסקה היה הוגן (fair dealing). לשם כך ניתן לבחון, בין היתר, את תזמון העסקה, מי יזם אותה, כיצד היא "נבנתה", אופן ניהול המשא ומתן, אופן גילוייה לדירקטורים, ואופן קבלת האישור על ידי הדירקטורים ובעלי המניות, לפי העניין (ראו אצל White-Smith בעמ' 1182, המתמקד כאמור בעסקאות רכישה).
השני – הגינות מהותית, שעניינה בשיקולים כלכליים ופיננסיים, ובגדרה יש להראות כי תנאיה המהותיים של העסקה היו הוגנים (fair price) (וראו אצל חביב-סגל כרך א 514-513, המציינת כי יש להראות שתנאי העסקה הם הטובים ביותר שניתן היה להשיג באותן נסיבות; וראו גם אצל חמדני וחנס בעמ' 85, המזכירים תנאי נוסף לעמידה בכלל ההגינות המוחלטת, והוא גילוי מלא על אודות ניגוד העניינים). הנה כי כן, בניגוד לכלל שיקול הדעת העסקי, בגדרו של כלל ההגינות המוחלטת בית המשפט נדרש, ככלל, לתוכן ההחלטה העסקית.
- ההנחה העומדת בבסיס הדין בדלאוור, היא כי עסקאות של החברה עם בעל השליטה או עם נושא משרה אינן בהכרח בלתי רצויות, שכן הן עשויות להיטיב עם שני הצדדים, בבחינת "זה נהנה וזה לא חסר" (חביב-סגל כרך א 512). כידוע, המחוקק הישראלי שותף לתפישה זו, ומכאן ההסדר המעוגן בחוק החברות המאפשר לאשר עסקאות עם בעלי עניין באמצעות המנגנונים המתאימים (סעיפים 275-270 לחוק). ניתן לומר, כי בכך שותף הדין הישראלי להכרה בעקרון "ההגינות הפרוצדוראלית" כתנאי לאישור עסקאות עם בעלי עניין. עם זאת, ברי כי ההסדרים בדלאוור ובישראל הם הסדרים שונים, בראש ובראשונה לנוכח העובדה שבישראל מנגנון האישור הפרוצדוראלי קבוע בחוק כתנאי מוקדם לאישור העסקה, בעוד שבדלאוור כלל ההגינות המלאה (שהוא יציר הפסיקה) מופעל רק בדיעבד, דהיינו רק לאחר שמאן דהו תקף את החלטת החברה בבית המשפט; שנית, להבדיל מהדין בישראל, לפי הדין בדלאוור קביעת זהותו של האורגן הבלתי תלוי שיאשר את העסקה מסורה ככלל בידי החברה (שם, עמ' 530-529).
- לפי דיני החברות בארצות הברית, כלל שיקול הדעת העסקי וכלל ההגינות המלאה אינם מנותקים זה מזה. כך, מקובל לומר כי מקום בו עלה בידי התובע לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית למקבלי ההחלטה מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, יעבור הנטל לנתבעים להוכיח כי העסקה עומדת במבחני ההגינות המלאה. דהיינו, אם הצליח התובע להוכיח כי ההחלטה המדוברת התקבלה בחוסר תום לב, מתוך ניגוד עניינים או באופן לא מיודע, יעבור הנטל לנתבעים להוכיח את הגינותה המלאה של העסקה, הן במישור הפרוצדוראלי הן במישור המהותי (חנס – כלל שיקול הדעת העסקי, עמ' 325; וראו גם אזכור הדברים בעניין פיננסיטק, פס' 58). במקום אחר, מציין חנס כי "ניגוד העניינים אשר מוביל להחלת מבחן ההגינות המלאה הוא ניגוד עניינים חד-משמעי וחריף האופייני למשל לעסקה בניגוד עניינים בין החברה לבין בעל השליטה או נושא המשרה שלה" (שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול דעת עסקי להגינות המלאה" ספר גרוס 141, 142 (2015) (להלן: חנס – ביקורת שיפוטית) (ההדגשה הוספה – י"ע)). מכאן משתמע כי לא כל ניגוד עניינים מביא להחלה אוטומטית של כלל ההגינות המלאה (וראו גם אצל חביב-סגל כרך א 512, המזכירה את כלל ההגינות המלאה רק בהקשר של נסיבות בהן הוכח קיומו של ניגוד עניינים, להבדיל מהחלטות שהתקבלו באופן "לא מיודע" או שלא בתום לב).
- כלל ההגינות המלאה נחשב, כאמור, לסטנדרט ביקורת מחמיר, והגיונו נעוץ בתפישה כי לא ניתן לסמוך על מקבלי החלטה שחזקת התקינות נסתרה לגביהם (חנס – ביקורת שיפוטית בעמ' 147; חביב-סגל, שם). עם זאת, הפסיקה בדלאוור הכירה בכך שגם כאשר מדובר בעסקה של החברה עם בעל השליטה או עם נושא משרה, ניתן להתגבר על הצורך בסטנדרט ביקורת מחמיר, באמצעות עמידה באחד משני מנגנונים פרוצדוראליים: האחד – אם העסקה הוכפפה לאישור על ידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט; והשני – אם המשא ומתן על העסקה נוהל כהלכה על ידי ועדה מיוחדת של הדירקטוריון שהורכבה מדירקטורים עצמאיים בלבד (חמדני וחנס, עמ' 78; חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 147; מיכל אגמון גונן "הטוב (בעלי מניות המיעוט)?! הרע (בעלי מניות השליטה)?! ובית המשפט – התערבות בתי המשפט בעסקאות בעלי עניין שעברו את הליכי האישור בחברה" ספר גרוס 47, 53-52 (להלן: אגמון-גונן)). שימוש באחד המנגנונים המוזכרים יוביל להשבת הנטל אל כתפי התובע, וכובד הנטל ייקבע בהתאם לזהותו של הגורם המצוי בניגוד עניינים: אם מדובר בנושא משרה המצוי בניגוד עניינים, יחזור על כנו כלל שיקול הדעת העסקי והנטל להפריכו יוטל על כתפי התובע; ואם בעל השליטה הוא המצוי בניגוד עניינים, יצטרך התובע להראות כי העסקה אינה הוגנת בהתאם לסטנדרט הביקורת המחמיר (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 147). עולה מהאמור, כי גם תחת כלל ההגינות המלאה, בית המשפט לא יידרש בהכרח לתוכן ההחלטה העסקית, וישנם מצבים בהם יסתפק בבחינת התנאים הפרוצדוראליים בהם התקבלה.