כפי שציין השופט כבוב בת"צ (כלכלית) 47490-09-13 תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ, [פורסם בנבו] פס' 29 (6.8.2015) (להלן: עניין תועלת לציבור), זה לא מכבר חלה התפתחות נוספת בדיני החברות בדלאוור, והוכרה האפשרות להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי גם כאשר בעל השליטה מצוי בניגוד עניינים, וזאת כאשר מדובר בעסקת מיזוג בה נרכשות מניות המיעוט לצורך הפיכת החברה לפרטית (going private). זאת, בכפוף לכך שהעסקה הותנתה מראש בשני תנאים מצטברים: האחד – העסקה הוכפפה לאישור של ועדה מיוחדת בלתי תלויה; והשני – העסקה כפופה לאישור על ידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט, שהחלטתם התקבלה על בסיס מידע מלא (Kahn v. M&F Worldwide Corp., 88 A.3d 635 (Del. 2014) (להלן: עניין MFW)). מדובר, אם כן, ב"ריכוך נוסף" או "מגמת הקלה" של הביקורת השיפוטית בנסיבות של ניגוד עניינים מצד בעל השליטה, בהן הוא יכול ליהנות מהגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 145 ה"ש 17 ועמ' 148 בטקסט הצמוד להערה 32; אגמון-גונן, עמ' 53; על תהליך של "עידון" מבחן ההגינות המוחלטת, וטשטוש ההבחנה בין מצבים הנגועים בעניין אישי למצבים הנגועים בהתרשלות גרידא, ראו אצל חביב-סגל כרך א 521-519).
- בדומה לכלל שיקול הדעת העסקי, גם מבחן ההגינות המלאה זכה להתייחסות בפסיקה בישראל, אם כי לא באותו היקף. כך, בע"א 773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר, פ"ד סב(1) 456 (2006) (להלן: עניין נצבא) שעסק בטענה לקיפוח המיעוט אגב רכישת מניות החברה, ציין הנשיא ברק (שהיה במיעוט לגבי תוצאת פסק הדין) כי מבחן ההגינות משמש מבחן מרכזי בשיטות משפט שונות בהקשר של עסקאות לרכישת חברות, בפרט כאשר החברה הרוכשת שולטת בחברה הנרכשת, שאז הנטל על המצדדים בעסקה להוכיח את הגינותה המלאה (entire fairness). זאת, לנוכח האינטרס המובהק של החברה הרוכשת להוזיל את מחיר הרכישה על חשבון החברה הנרכשת ויתר בעלי מניותיה (שם, פס' 2 לפסק דינו).
אזכור נוסף לכלל ההגינות המלאה אנו מוצאים בע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ [פורסם בנבו] (28.5.2012) (להלן: עניין גדיש), שם נדונה תביעת בעלי מניות מיעוט בטענה כי קופחו, בנסיבות שעסקו, בין היתר, במכירת השליטה בחברה. וכך קבעה הנשיאה (בדימ') ביניש:
"הנטל המוטל על התובעים הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח, ואם עמדו התובעים בנטל זה עובר נטל ההוכחה לשכמם של הנתבעים. זהו מבחן 'ההגינות המלאה' (Entire Fairness) אשר במסגרתו מועבר נטל ההוכחה אל הנתבעים ועליהם לשכנע את בית המשפט בדבר ההגינות המלאה של פעולתם. הגינותה המלאה של העסקה נשמרת, כאשר מסוגלים בעלי השליטה להוכיח את תוצאותיה השוויוניות של פעולתם, ביחס למכלול בעלי המניות" (שם, פס' 40 לפסק דינה).