באספקלריה זו, אין הכרח לקבוע כי סטנדרט הביניים יהיה זהה בכל מקרה ובכל מצב, ומכאן האופן השונה בו התייחסו בתי המשפט לסטנדרט זה ויישמו אותו, שהרי פסקי הדין שהוזכרו עסקו בקשיים המתעוררים במצבים עובדתיים שונים. לא ה"כשל" הפוטנציאלי בנסיבות של העברת חברה לרשימת השימור של הבורסה כפי שאירע בעניין גולדשטיין, כמתח הפוטנציאלי בין טובתו של בעל שליטה לטובתה של החברה ובעלי מניותיה בנסיבות של רכישה ממונפת כמו בעניין רוזנפלד ובערעורים שלפנינו. ממילא, גם טיבו של סטנדרט הביניים לא יהיה בהכרח זהה. עשויים להיות מקרים בהם כוח הכבידה של כלל שיקול הדעת העסקי ימשוך את סטנדרט הביניים לכיוונו, וייתכנו מקרים הפוכים בהם המטוטלת תתקרב לסטנדרט מחמיר יותר כמו כלל ההגינות המלאה. מטבע הדברים, תוכנו של הסטנדרט והשאלות העובדתיות הטעונות בירור במסגרתו, עלולים להשתנות בהתאם ל"כשל" הפוטנציאלי העלול להתעורר. הוא הדין לגבי השאלה על מי מוטל הנטל הראשוני ומהו האלמנט הטעון הוכחה בגדרו. חשיבותו של סטנדרט הביניים טמונה אפוא בגמישותו. הוא מאפשר לבית המשפט לנקוט ביקורת מחמירה יותר מזו המופעלת מתוקף כלל שיקול הדעת העסקי, ובמידת הצורך מאפשרת לבית המשפט להעמיק חקר בנקודות התורפה המתעוררות בהקשר הרלוונטי. מובן כי אין ביישומו של כלל זה כדי לקבל בהכרח את התביעה או את הבקשה לאישורה (ראו והשוו לדברי השופטת רונן בעניין גולדשטיין – החלטת האישור, פס' 80). סטנדרט הביניים – enhanced scrutiny – כשמו כן הוא. מכוחו בית המשפט מפעיל "בחינה מוגברת" מזו המוחלת מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, כל מקרה בהתאם לנסיבותיו ולכשלים הפוטנציאליים העלולים להתקיים בו, שבגינם ייתכן כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו מספק מענה הולם דיו.
במקרה שלפנינו, לנוכח המתח הפוטנציאלי בין טובתו של בעל השליטה לטובתה של החברה, המתעורר במצבים של שינוי מבנה ההון של החברה אגב רכישה ממונפת, עשויה להיות הצדקה להפעיל, בהקשרים מסוימים, ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, חלף הסתפקות בכלל שיקול הדעת העסקי. על כך אעמוד בהמשך. אך תחילה, שתי הערות נוספות.
העברת נטל ההוכחה
- עמדנו על כך שעקרונותיו של כלל שיקול הדעת העסקי חלחלו למשפט הישראלי, וכי הכלל יוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה. תובע הטוען כי נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, נושא בנטל הראשוני לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית להם מתוקף כלל שיקול הדעת העסקי: עליו להראות כי ההחלטה התקבלה בחוסר תום לב סובייקטיבי, מתוך ניגוד עניינים, או שההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי "מיודעת". ככל שלא יעלה בידי התובע לעשות כן, יוסיפו נושאי המשרה ליהנות מהחזקה כי ההחלטה שקיבלו היתה סבירה, והתביעה נגדם "תיחסם" (ראו פס' 75 לעיל).