שאלה נפרדת היא מה נפקות סתירת "חזקת התקינות" הקמה מכוחו של כלל שיקול הדעת העסקי. נזכיר, כי לפי הדין בדלאוור, מקום בו עלה בידי התובע לסתור את אחד משלושת יסודות כלל שיקול הדעת העסקי, יעבור הנטל לנתבעים להראות כי מתקיים "כלל ההגינות המלאה". ואולם, עמדנו לעיל על פערים בין הדין בדלאוור לדין בישראל, ובפרט על הקושי באימוץ כלל ההגינות המלאה בהקשר של עסקאות עם בעלי עניין. השאלה חוזרת אפוא למקומה. מה הדין כאשר עלה בידי התובע לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי?
- כשלעצמי, הייתי נזהר מקביעה כי כל אימת שנסתר כלל שיקול הדעת העסקי, גורר הדבר תוצאה אחת שאין בלתה. דומה כי יש מקום להבחין בין טעמים שונים בגינם נסתר כלל שיקול הדעת העסקי, ולא דינה של החלטה שהתקבלה באופן "בלתי מיודע", כדינה של החלטה שהתקבלה תוך "עניין אישי". בעוד הראשונה היא החלטה שבתהליך קבלתה נפל פגם הקרוב מבחינה מושגית לעולם הרשלנות, השניה היא החלטה שנתקבלה תחת צלה הכבד של הפרת חובת אמון, באופן ההופך אותה ל"חשודה" מבחינת תוכנה. להבחנה מעין זו ראו דברי השופטת רונן בעניין פיננסיטק (פס' 60-58), שם נאמר כי מקום בו נסתר כלל שיקול הדעת העסקי מחמת היות ההחלטה בלתי מיודעת, הנטל על הנתבעים הוא להוכיח כי ההחלטה שקיבלו היתה סבירה (להבדיל מהסטנדרט המחמיר של הגינות מלאה), ושאלת הסבירות תיבחן בהתאם לנסיבות ולמידע שהיה יכול להיות בפני הדירקטורים במועד קבלת ההחלטה (ראו גם אצל רונן ואשכול, פרק ו(2) למאמר).
ייתכנו גם מצבים שונים של ניגודי עניינים, יש ניגוד עניינים חריף או "ישיר" (עניין גולדשטיין – החלטת האישור, פס' 79), ויש ניגוד עניינים חמור פחות וסטנדרט הביקורת ונטל ההוכחה יכול להשתנות בהתאם (אך ראו הביקורת אצל ליכט – שם הוורד שהזכרנו לעיל). זאת, על דרך ההיקש מפירוש המונח "עניין אישי". כפי שכבר הזכרנו (ראו בפס' 32, 34 לעיל), לא כל "זיקה עודפת" עולה כדי "עניין אישי", אלא רק "זיקה עודפת מהותית". ללמדך, שקיימות רמות שונות של "זיקה עודפת", ותיתכנה נסיבות בהן "עניינו" של "בעל עניין" לא יהא כה מהותי ולא יעלה כדי "עניין אישי". בהשלכה לענייננו, ישנן דרגות שונות של "ניגוד עניינים", כך שיש להותיר בצריך עיון את האפשרות שכל ניגוד עניינים משמעו בהכרח הפרת חובת אמונים השוללת את תוקפה של ההחלטה הנתקפת.
שאלה נוספת המתעוררת בהקשר של העברת נטל ההוכחה, היא אם ניתן לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי בדרכים נוספות, מלבד אלו המוכרות לפי הדין בדלאוור (חוסר תום לב, ניגוד עניינים, החלטה לא מיודעת). טול דוגמה בה עולה בידי התובע להראות כי אחד מבין מקבלי ההחלטות לא הפעיל שיקול דעת עצמאי (באופן המהווה הפרת אמונים לפי סעיף 106(א) לחוק). האם יש בכך כדי לסתור את "חזקת התקינות" המוקנית מכוח כלל שיקול הדעת העסקי? ואם כן, מהו הנטל העובר לכתפי הצד שכנגד? האם די בכך שיוכיח כי ההחלטה העסקית סבירה? ניתן להעלות על הדעת מצבים בהם אי הפעלת שיקול דעת עצמאי תהיה קרובה יותר במהותה להתרשלות מאשר להפרת חובת אמון, ולהיפך. לא דירקטור שסמך על כושר שיפוטו ומומחיותו של עמיתו והצביע כמותו באופן חד פעמי, כדירקטור שערך הסכם הצבעה גורף והתפרק לחלוטין מחובתו להפעיל שיקול דעת עצמאי. האם יש להשקיף על התנהלותם של השניים באופן זהה?