דומה אפוא, כי יש לבחון בכל מקרה את האופן בו נסתר כלל שיקול הדעת העסקי. האם הוא נסתר בשל הפרה מובהקת של חובת אמונים (כגון בשל קיומו של "עניין אישי)? או שמא מדובר בהתנהלות הקרובה מבחינה מושגית להפרת חובת הזהירות, שאז ייתכן כי ניתן להסתפק בהעברת הנטל לכתפי הנתבעים להוכיח את סבירות ההחלטה?
ניתן לשער כי שאלות אלה תזכינה בעתיד למענה של הפסיקה ממקרה למקרה על פי נסיבותיו, ועל כן נותיר את הדברים בשלב זה בצריך עיון.
- השאלות והסוגיות לעיל מתכתבות עם הפסיקה שהכירה בכך שקו הגבול בין הפרה של חובת הזהירות להפרה של חובת אמונים עשוי להיות דק, וכי השתיים אף עשויות לחפוף ביניהן (ראו דברי השופט גרוסקופף בעניין אוסטרובסקי, פס' 50 סיפא. עוד לדעה כי חל בפסיקה טשטוש בין חובת הזהירות לחובת האמונים וכי קיימת נטיה בפסיקה לכרוך בין השתיים, ראו אצל דנציגר ורחום טוויג, עמ' 43-41; לדעה לפיה חוק החברות תורם לטשטוש ההבחנה בין סטנדרט האחריות המחמיר החל מכוח חובת האמונים (הנאמנות) לבין סטנדרט האחריות המקל אשר חל בעבר מכוחה של חובת הזהירות, ראו גם אצל חביב-סגל כרך א 511).
טשטוש ההבחנה בין חובת הזהירות לחובת האמונים מביא אותנו לנושא הבא.
בין כלל שיקול הדעת העסקי לחובת הזהירות
- לנוכח היקלטותו של כלל שיקול הדעת במשפט הישראלי, הושמעה הדעה כי יש מקום לבטל את חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה (ראו אצל דנציגר ורחום-טוויג). יודגש כי דנציגר ורחום-טוויג אינם קוראים לצמצום הביקורת השיפוטית על פעולותיהם של דירקטורים, אלא סבורים כי ניתן לקיים פיקוח ראוי באמצעות כלים אחרים, ובפרט באמצעות הכללים הנוגעים להפרת חובת האמונים ועושק המיעוט, העדיפים לשיטתם על פני מונחי שסתום כגון "סבירות" הלקוחים מעולמה של חובת הזהירות. זאת, על רקע טענתם שהוזכרה לעיל בדבר טשטוש שחל בפסיקה בין חובת הזהירות לחובת האמונים ועל נטיה לכרוך בין השתיים (לקריאה נוספת לשקול מחדש את קיומה העצמאי של חובת הזהירות של דירקטורים, ראו גם אצל בהט כרך ב 467).
- כשלעצמי, איני סבור כי נס ליחה של חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה. במישור העקרוני-נזיקי, קיימת חובה כללית שלא להתרשל, קרי, שלא להתנהג בצורה עוולתית על ידי יצירת סיכון כלפי הזולת. במסגרת זו יש לבחון אם ההתנהגות היא ראויה, ולגבי החובה המשפטית שלא לנהוג בהתרשלות, יש לבחון האם הטלת האחריות היא רצויה (השוו ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני, [פורסם בנבו] פס' 16-15 (15.7.2013)). האם מותר הדירקטור ונושא המשרה מכל אדם אחר? איני סבור כך. כוחה של חובת הזהירות טמון בסטנדרט האובייקטיבי שהיא מציבה לנושאי המשרה, וניתן להניח כי החלתה תרמה רבות לעיצוב הנורמות השוררות כיום ולהרתעת נושאי משרה מפני ביצוע לקוי של תפקידם (לדעה כי יש להותיר את חובת הזהירות על כנה ולהחילה "במקרים קיצוניים", ראו אוריאל פרוקצ'יה "חובת זהירות של דירקטורים ונושאי משרה: מבט פסיכולוגי וכלכלי" ספר יוסף גרוס 91 (א' ברק, י' זמיר וד' ליבאי עורכים, 2015)).