שנית, במישור המעשי, ייתכנו מקרים בהם יחטא נושא משרה בהפרת חובת הזהירות המוטלת עליו, מבלי שחטא בהפרת חובת אמונים, ופסיקת העבר הרחוק והעבר הקרוב תוכיח (ראו למשל, עניין בוכבינדר; עניין כפר תקווה שניתן זה לא מכבר; פסק דינה של השופטת רונן בת.א. (מחוזי ת"א) 2193/06 מתוק אפרים ובניו בע"מ נ' אביבי [פורסם בנבו] (2.4.2013)). הותרתה של חובת הזהירות על כנה מאפשרת להתמודד עם מצבים מסוג זה, ומותירה בידי החברה את האפשרות להיפרע מנושא המשרה מקום בו התרשלותו גרמה לה נזק. מקום בו נסתר כלל שיקול הדעת העסקי, תיבחן חובת הזהירות לגופה. הדוגמה הקלאסית לכך היא כאשר נושא המשרה נמנע מלפעול באופן אקטיבי לקבל מידע בטרם קבלת ההחלטה, באופן שהפך את ההחלטה לכזו שלא היתה "מיודעת" (informed decision). לגישת השופטת רונן בעניין פיננסיטק, משלא נתמלא תנאי זה, נשלל תוקפו של כלל שיקול הדעת העסקי, ומתעורר הצורך להידרש לשאלה אם אכן מדובר בהחלטה סבירה או אם מדובר בהחלטה רשלנית, על יסודותיה של עוולה זו.
קיצורו של דבר, שאיני סבור כי יש בקליטתו של כלל שיקול הדעת העסקי כדי לאיין את הרלוונטיות של חובת הזהירות. גם אם נניח כי לאור ההסדר המאפשר לחברה לפטור, לבטח ולשפות נושאי משרה בנסיבות של הפרת חובת זהירות (סעיף 258 לחוק), כמות המקרים שיגיעו לפתחם של בתי המשפט המבוססים אך ורק על עילה זו – תפחת (בעניין כפר תקווה, אילולא הביטוח הניזוקים לא יכולים היו להיפרע את נזקם). על כל פנים, ביטולה של חובת הזהירות הוא עניין למחוקק לענות בו, וכל עוד היא ניצבת על מכונה – כוחה עמה, ועל בתי המשפט המלאכה להחילה במקרים המתאימים (עוד על ההצדקות לקיומה של חובת הזהירות, ראו אצל רונן ואשכול בפרק ה.1 למאמר).
סיכום ביניים
- עמדנו לעיל על שלושה סטנדרטים של ביקורת שיפוטית שהותוו בדיני החברות בדלאוור, המופעלים על החלטות עסקיות המתקבלות בחברה: כלל שיקול הדעת העסקי, כלל ההגינות המלאה, וסטנדרט הביניים של "בחינה מוגברת". סקרנו את התייחסויות הפסיקה והספרות בישראל, ובחנו את מקומם של סטנדרטים אלה בדיני החברות בישראל.
באשר לכלל שיקול הדעת העסקי, מצאנו כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי ומהווים כיום חלק מדיני החברות בישראל. הכלל יוצר לטובת הנתבע חזקה הניתנת לסתירה; הוא בבחינת "ברירת מחדל"; ועל פיו החלטותיהם העסקיות של נושאי משרה נהנות מ"חזקת תקינות" המקנה להם מעין חסינות מפני תביעות בגין הפרת חובת זהירות. אם לא עלה בידי התובע לסתור את חזקת התקינות (חוסר תום לב, ניגוד עניינים או אופן לא מיודע), בית המשפט אינו נדרש לתוכן ההחלטה לגופה, אלא בוחן את הליך קבלת ההחלטה בחברה. בכך טמון כוחו של כלל שיקול הדעת העסקי, המקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטותיהם העסקיות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין.