- המשיבה מוסיפה וטוענת כי המבקש נעדר עילת תביעה אישית, שכן לא התקיים יסוד הקשר הסיבתי. הווה אומר - המבקש לא הוטעה על ידי מחדלה של המשיבה (טענה המוכחשת כשלעצמה) וטעות זו לא גרמה לו להשתתף בהימור ווינר בו לא חפץ. לטענתה, גרסת המבקש, גם בעדותו בבית המשפט, היא כי הוא הסתמך על דברי בעל התחנה ולא עיין בחומר כלשהו קודם רכישת טופס הימור הווינר. זאת ועוד, אף אם הוטעה המבקש לא יהא זכאי הוא להשבה, שהרי על פי חוק החוזים בעת ביטול חוזה בשל פגם בכריתתו התוצאה היא השבה הדדית ועל המבקש להחזיר למשיבה את שווי הסיכוי לזכות בפרס. שווי זה הוא מחיר ההשתתפות ולכן הסכומים מתקזזים.
- עוד גורסת המשיבה כי לא ארעה כל פגיעה באוטונומיה. גם אם המבקש הוטעה, וודאי שהדבר אינו גורם לתחושת עלבון וכעס המזכה בפיצוי בראש נזק זה. עוד סבורה המשיבה כי ככל שנגרם נזק מדובר בפגיעה מזערית שהיא בגדר de-minimis.
- טענות נוספות בפי המשיבה הן כי נדרשת הומוגניות ואחידות בין חברי הקבוצה, וכלשון החוק כי "התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה..." (סעיף 8(א)(1)). בענייננו, כך סבורה המשיבה, רב השונה על המשותף - הדעת נותנת כי גם אם המשיבה לא פרסמה כנדרש את מחיר עלותו של טור בודד, מרבית ציבור הלקוחות לא הוטעה מאי פרסום זה. על כן, שאלת ההטעיה אינה משותפת. שאלת הקשר הסיבתי גם היא אינה משותפת. אף אם ארעה הטעיה מצד המשיבה, ללא בדיקה פרטנית לא ניתן לדעת מי מהמשתתפים בהימורי הווינר הוטעה ומי ממילא, גם לו היה מודע לאפשרות למלא טור בודד, היה בוחר למלא מספר טורים. זאת ועוד, יתכן ומי אשר הוטעה (ככל שהוטעה) דווקא הרוויח מן ההימור העודף. רווח זה יש לקזז מסכום תביעת הזוכה. כמו כן, טוענת המשיבה כי המבקש צרף שלא כדין לסיכומיו, לראשונה, תכניות של הימורי הווינר. צירוף זה מעיד לטענתה על חוסר התאמתו של המבקש לשמש כתובע ייצוגי. בעניין אחרון זה משיב המבקש כי מדובר בתכניות המופקות על ידי המשיבה עצמה, אותם היא מחלקת לציבור לקוחותיה, והשינוי נעשה בהן תוך כדי ההליך דנא.
דיון והכרעה
- סבורני כי עלה בידי המבקש להראות כי מתקיימים במקרה זה התנאים המפורטים בסעיפים 8(א)(1)-(4) לחוק. לפיכך, יש לקבל את בקשת האישור ולאשר הגשת התובענה הייצוגית, בכפוף לאמור להלן.
עילות התובענה - כללי
- שלב בחינת בקשת האישור אינו אלא שלב מקדמי עובר לדיון בתובענה גופה (ע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ [פורסם בנבו] (4.9.14) (להלן: "עניין ברזילי")). על פי סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות בוחן בית המשפט בשלב זה האם קיימת "אפשרות סבירה" בלבד כי השאלות שבבסיס התובענה תוכרענה לטובת הקבוצה. זהו רף ההוכחה הנדרש. מדובר ברף הוכחה לכאורי בלבד של עילות התביעה. הוא נמוך מן הרף הנדרש להוכחת התובענה הייצוגית גופה – הוא מאזן ההסתברויות. הבחנה זו אינה עיונית בלבד, אלא "צריך שינתן לה משקל ממשי באופן שלא יוצב בפני תובעים ייצוגיים רף הוכחה גבוה מדי דבר שעלול להביא לכרסום באפקטיביות של כלי התובענה הייצוגית" (רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 2 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר (11.4.13)).
על חשיבותו של שלב בקשת האישור עמד כב' השופט (בדימוס) א' ברק, עוד קודם כינונו של חוק תובענות ייצוגיות:
"זהו הפרוזדור שבאמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו. אין להפוך את הפרוזדור למשכן קבע. הליך האישור צריך להיות רציני ויעיל. אסור לו, להליך זה, להוות גורם המצנן תובעים ראויים מלהגיש תביעה ייצוגית. עם זאת, ראוי לו להיות גורם השולל מתובעים בלתי ראויים את המשך התביעה הייצוגית" (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 787 (1996)).