הבוררות ישנו קושי. נראה, שבבוררות שהמדינה היא צד לה – בשונה מבוררות שבה מדובר בצדדים פרטיים – קיים קושי בהנחת מוצא, שלפיה ציפיות הצדדים הן שהבוררות תהא חשאית בלא קשר לנושא הבוררות. ניתן אמנם להעלות על הדעת בוררויות שהמדינה צד להן שתיתכן בהן ציפייה לגיטימית ואף הסכמה מפורשת או משתמעת לחשאיות. אולם, במקרים רבים אחרים – מדובר בסכסוכים שקיים בהם עניין ציבורי כזה או אחר לנוכח היותה של המדינה צד לסכסוך. במקרים מעין אלה ציפייה לחשאיות אינה ברורה מאליה, ואף אם היא קיימת, נראה שהלגיטימיות שלה נחלשת (ראו עוד רונית זמיר, לעיל, בעמ' 75-73; וראו והשוו לדעת הרוב ברע"א 1817/08 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' Pronauron (11.10.2009)).
- עיגון לקושי בהנחת מוצא של חשאיות הבוררות גם כאשר מדובר בבוררות שהמדינה היא צד לה, ניתן למצוא בהנחית היועץ המשפטי לממשלה שנהגה בעבר (הנחיה 6.1204 מיום 14.9.2003), שלפיה המדינה אינה מיישבת את סכסוכיה בבוררות אלא באמצעות בתי המשפט, כאשר בין היתר התבססה עמדה זו על "החשיבות של שקיפות ופומביות בעת ניהול סכסוכים שעניינם נכסי מדינה וכספי ציבור" (מש/4). אמנם היום – בשונה מן העבר – ההנחייה העדכנית (הנחיה 6.1205; מש/4) מאפשרת למדינה גמישות רבה יותר בהעברת סכסוכים לבוררות תוך הכרה ביתרונות שונים לבירור סכסוך בדרך זו. אפילו הוכר כשיקול שעשוי להצדיק העברת סכסוך לבוררות היותו "סכסוך שלאור אופיו או עניינו קיים יתרון לבירורו בהליך שאינו פומבי, כגון כאשר בירור בבית המשפט עלול להביא לחשיפת מידע שיש בו כדי לפגוע בביטחון המדינה או ביחסי החוץ של המדינה" (סעיף 2(ב) להנחיה). עם זאת, ההנחיה קובעת גם שורה של שיקולים השוללים בוררות, ובהם סכסוכים שעניינם הפעלת סמכות שלטונית; סכסוכים המעלים שאלה משפטית עקרונית, תקדימית או בעלת רגישות אחרת; סכסוכים הנוגעים לציבור רחב או שההכרעה בהם עשויה להשליך על ציבור רחב ועוד. ההנחיה קובעת גם, שהסכם הבוררות יתייחס בין היתר ל"שקיפות ההליך או הצורך בשמירה על סודיותו". הנחיות אלה אמנם לא היו בתוקף כאשר נכרת הסכם הזיכיון, אך ניתן ללמוד מהן על אומד דעתה של המדינה ושיקוליה כאשר היא מעבירה סכסוך לבוררות, הנעים על מנעד רחב יותר מאשר שיקולי הצדדים ב"בוררות פרטית".
- הנה כי כן, לא רק שסוגיית הסודיות או החשאיות של הבוררות ככזו אינה מובנת מאליה ואינה זוכה לעיגון ברור בדין ובמשפט ההשוואתי; וגם במשפטנו אנו העניין טרם הוברר סופית (וראו פרשת עיני לעיל); אלא שמקום בו מדובר בבוררות שהמדינה היא צד לה, קיימת חולשה מובנית בטענת חשאיות וסודיות של הבוררות כמשקפת ציפייה סבירה ולגיטימית של הצדדים לה. כך בכלל וכך בפרט כאשר מדובר בסכסוך שיש לו היבט ציבורי מובהק. לכל הפחות ניתן לומר שיש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו ושאין לגזור גזירה שווה בין בוררות "פרטית" לבוררות "ציבורית". בזו האחרונה – הבוררות ה"ציבורית" – האיזון
--- סוף עמוד 16 ---