אפרתי נ' אייל ([פורסם בנבו], 19.12.1999) קבע השופט י' טירקל כי אין מקום להעביר את הבורר מתפקידו בין היתר, בשל העובדה שהבורר חולק משרד משותף עם עורך דין אחר המייצג תובע שהגיש תביעה נגד המבקש. השופט י' טירקל הסכים עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי אין בנסיבות העניין כדי להצביע על אפשרות ממשית למשוא פנים. גם בפסיקתו של בית המשפט המחוזי ניתן למצוא ביטוי לגישה לפיה אין די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להצדיק את העברת הבורר מתפקידו (לעניין זה ראו: שטרוזמן, לעיל, בעמ' 114). ניתן לומר כי גישה זו, לפיה לא די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להעביר בורר מתפקידו, עולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה לא בנקל יחליט בית המשפט על העברת בורר מתפקידו וכי נדרשות נסיבות קיצוניות כדי להצדיק זאת, כאשר הבחינה היא כאמור אובייקטיבית (ראו: רע"א 6188/05 סלטי משני 1997 בע"מ נ' רע גד בע"מ ([פורסם בנבו], 23.3.2006) בפסקה 6; עניין שרבט, לעיל, בפסקה 30). גישה זו מקובלת עלי וגם לדעתי לא די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להצדיק את העברת הבורר מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות. עם זאת, סבורני כי בנסיבות קיצוניות, כאלה שתוארו על ידי בעניין גנאמה, תהא הצדקה ליתן משקל למבחן מראית פני הצדק גם במקום בו לא מתקיים המבחן של חשש ממשי למשוא פנים. ואולם, השימוש במבחן זה ראוי שיהיה שמור לאותם מקרים קיצוניים שפורטו על ידי בעניין גנאמה (ראו: לעיל, בפסקה 1099).
- סיכומו של דבר, כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו, בעילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, עלינו לבחון את הטענה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים על פי אמות המידה שנקבעו בעניין פסלות שופטים, קרי האם התנהגותו של הבורר מעלה חשש ממשי למשוא פנים בניהול הליך הבוררות, זאת למעט המקרים הקיצוניים שנזכרו על ידי בעניין גנאמה. עם זאת, עלינו לזכור כי כאשר עסקינן בבוררות, קיימת הוראת חוק נוספת הדורשת התייחסות והיא ההוראה הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות, אשר קובעת כאמור את חובת הנאמנות של הבורר לצדדים. מחובת הנאמנות של הבורר קמה גם חובת הגילוי של הבורר אשר הפרתה, בנסיבות מסוימות, עלולה להוביל לתוצאה אשר תצדיק אף היא את העברת הבורר מתפקידו, מאחר שהוא אינו ראוי לאמון הצדדים. כפי שיובהר להלן, לדידי, גם את חובת הגילוי של הבורר, לצורך העברתו מתפקידו, יש לבחון על פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים.
ג. חובת הגילוי של בורר