פסלותו האפשרית של הבורר בשל טענה של הפרת חובת הגילוי, צריכה להיבחן על רקע המבחנים שנקבעו בפסיקה לפסלות שופט, וכל מקרה צריך שייבחן לגופו ולאור נסיבותיו. כך למשל, בעבר קבעתי כי היכרותו של הבורר, שהיה שופט בדימוס, את אחד מבאי כוח הצדדים, כמי שהופיע בפניו אינה מגלה עילה להעברת הבורר מתפקידו ואף אינה מבססת חובת גילוי של הבורר כלפיהם [ראו: רע"א 10621/08 הקודחים שבת בע"מ נ' הקושרים בע"מ ([פורסם בנבו], 18.12.2008)]. כפי שכבר ציינתי, וכפי שאף נקבע בעבר, לא די בקשר סתמי בלבד של הבורר עם מי מהצדדים כדי להביא לפסילתו של הבורר, ויש צורך להוכיח קיומה של אפשרות קרובה למדי שקשר זה ישפיע עליו [ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 456; וכך החלטתי ברע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ (לשעבר פאפאגאיו שירותי מזון בע"מ נ' תפעול בע"מ ([פורסם בנבו], 8.3.2009) בפסקה 11 (להלן: עניין קבוצת גיאות בע"מ)]. כמובן שבמקום בו הצדדים הסכימו למינוי הבורר, תוך ידיעת מכלול הנסיבות, שוב לא יהיה ניתן להעלות אחר כך טענות כנגד המינוי (ראו: המ' 386/60 מפעלי זיפזיף סוכריר נ' רוזנברג, פ"ד טו 2499, 2502 (1961); והשוו: רע"א 8389/07 פגורי נ' טאיב([פורסם בנבו], 25.2.2008); אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1105-1104).
- כאשר עסקינן בחובת הגילוי של הבורר בהקשר של בקשת פסלות, ניתן למצוא תמיכה לגישה לפיה על המבחן להיות זהה למבחן לפסלות שופט – קרי חשש ממשי למשוא פנים – בספרו של השופט, ד"ר י' מרזל. מרזל מציין בספרו כי חובת גילוי רחבה עלולה להוביל למצב בו מוגשות בקשות פסלות מיותרות וכן ישנו חשש לפגיעה בפרטיותו של השופט (ובענייננו בפרטיות הבורר). כאשר מסתכלים על חובת הגילוי בהקשר של פסלות, ראוי אם כן, כי אמת המידה תהיה של חשש ממשי למשוא פנים, ולא מראית פני הצדק.
- גם בעניין סמואל, סבר הרשם ע' שחם כי חובת הגילוי אין משמעותה שינוי המבחנים הבסיסיים שנקבעו ביחס להעברת בורר מתפקידו, קרי חשש ממשי למשוא פנים. מבחנים אלו, כך נקבע, מאזנים בין האינטרס של אפקטיביות הליכי הבוררות כהליכים יעילים ליישוב סכסוכים ובין האינטרס של טוהר הליכי הבוררות ומניעת משוא פנים (ראו: שם, בפסקה 10).
- מודע אני לפסיקתו של בית משפט זה בעניין צרפתי בו נקבע כי ההוראה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, הינה נגזרת של ההוראה הקבועה בסעיף 30
--- סוף עמוד 48 ---
לחוק הבוררות, שכן במקום בו הבורר אינו נוהג בנאמנות כלפי בעלי הדין ממילא אין הוא ראוי עוד לאמונם ולפיכך יש מקום להעבירו מתפקידו (ראו: עניין צרפתי, לעיל, בעמ' 518). ואולם, לגישתי כאמור לא בכל מקרה בו ניתן יהיה לטעון כי הופרה חובת הגילוי, כחלק מחובת האמונים של הבורר ממילא יוביל הדבר להעברתו מתפקידו. תמיכה נוספת לגישתי זו, לפיה לא בכל מקרה בו תופר חובת הגילוי הדבר יוביל להעברת הבורר מתפקידו ולביטול פסק הבוררות, וכי לצורך העלאת טענת פסלות יש לעמוד במבחן המחמיר יותר של חשש ממשי למשוא פנים, ניתן למצוא בהלכה לפיה תביעה לפי סעיף 30 לחוק הבוררות הינה תביעה עצמאית, העומדת על רגליה ואינה מותנית בכך שפסק הבורר בוטל קודם לכן מכוח הליך לפי סעיף 11 לחוק הבוררות [ראו: רע"א 6830/00 ברונוביץ נ' תאומים, פ"ד נז(5) 691, 705-704 (2003)]. העובדה שתביעה לפי סעיף 30 לחוק הבוררות הינה תביעה עצמאית, אשר אינה קשורה להגשת בקשה לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות, מלמדת כי ייתכנו מקרים בהם צד להליך יגיש בקשה לפי סעיף 30 לחוק הבוררות, מאחר ואותו צד סבור כי הופרה חובת הנאמנות המוטלת על הבורר, וזאת מבלי שתוגש כלל בקשה לפסלות הבורר. מכאן, שלא בכל מקרה בו הופרה חובת הנאמנות על ידי הבורר, ניתן לומר כי ממילא יש גם להעביר את הבורר מתפקידו.