--- סוף עמוד 55 ---
אכן, הקטעים הנזכרים נאמרו בהקשרם של מצבים בהם כבר ניתן פסק בוררות. ואולם לדעתי דברים אלו יפים גם למקרה הנוכחי. בענייננו אומנם לא ניתן כאמור פסק בוררות, ופסיקתו של הבורר הינה בגדר החלטה ולא פסק ביניים. עם זאת, לא ניתן להתעלם כי אותה החלטה שניתנה על ידי הבורר הינה החלטה מהותית, המסיימת את השלב הראשון בבוררות בין הצדדים (על פי המתווה שנקבע על ידם בהסכם הבוררות). משעה שמדובר בהחלטה מהותית, לדעתי, ניתן ללמוד מאותם מקרים שנזכרו בפסיקה האמריקאית ולומר כי צד להליך בוררות שיכול היה לדעת באמצעות שקידה סבירה, על קיומה של עילת פסלות, אולם נמנע מלבדוק ולברר את הדבר, ככלל לא יהיה רשאי להעלות טענה זו לאחר שהליך הבוררות החל, במיוחד בשלב מאוחר של הבוררות, לאחר שניתנה החלטה של הבורר שלא יכולה להיות כל מחלוקת שהיא מהווה הכרעה מהותית ומשמעותית ביחסים שבין הצדדים ובנושא הסכסוך. כמובן שדברים אלו חלים בבחינת קל וחומר מקום בו ניתן פסק בוררות. לשאלה האם בענייננו יכלו המשיבים לדעת על קיומו של המשא ומתן בין חברת פז לבורר אדרש בהמשך (ראו להלן: פסקאות 157-155).
- לבסוף, מוכן אני להניח כי יהיו מקרים חריגים בהם על אף שצד לבוררות יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות, אך לא בדק זאת, יתאפשר לו להעלות טענה זו, משיקולים כבדי משקל של צדק ומניעת עיוות דין. במקרים כאלו נראה כי הצד או הצדדים הנוספים לבוררות, שברור שלא יכלו לדעת על עילת הפסלות, יהיו זכאים לפיצוי (במקרה בו למשל יועבר הבורר מתפקידו ויבוטלו החלטותיו) על ידי הצד שצריך היה להעלות את טענת הפסלות בטרם החל הליך הבוררות או מיד לאחר התחלתו. המקור המשפטי לפסיקת הפיצויים אשר יגיעו לאותו צד הינו מכוח סעיפים 12(ב) ו-39 לחוק החוזים ואולי אף מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים. פרופ' אוטולנגי עומדת בספרה על האפשרות של צד להליך בוררות לתבוע את הצד השני במקום בו התנהגותו הובילה להתפטרות הבורר וזאת מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. בעניין זה מציינת אוטולנגי:
"אם נובעת ההתפטרות [של הבורר – י.ד.] מהתנהגותו של אחד מבעלי הדין, בין כלפי הבורר ובין בדרך ניהול הבוררות, יתכן וניתן יהיה לבסס על כך תביעה של בעל הדין האחר כלפי בעל הדין הראשון, בשל אי קיום בתום לב של הסכם הבוררות שביניהם, וזאת מכוח ס' 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 19733" (ראו:אוטולנגי, לעיל, בעמ' 496).